I. Интеллектуальная собственность. правовые аспекты. опыт монографического исследования

Понятие интеллектуальной собственности, в частности авторского права, появилось давно. Социальное, политическое и потом экономическое значение произведений литературы и искусства признавалось уже во времена Древней Греции. Творения писателей и поэтов должны были доводиться до публики в неискаженном виде.

Понятие гонорара как формы оплаты творческого труда, особенности права собственности на произведения искусства были известны еще римскому праву. Однако в целом юридическому оформлению экономической стороны творчества долгое время не придавалось особого значения, так как потребность торговать результатами интеллектуальной деятельности возникла сравнительно поздно. До этого такие результаты распространялись вне рынка, не являясь объектами экономического оборота, рыночных отношений.

Находили себе пропитание и оратор Цицерон, и летописец Нестор, и философ Спиноза, но, как правило, заработки не были непосредственно связаны с их творческой деятельностью. Исторические формы воспроизводства интеллектуального потенциала общества базировались в основном на системе меценатства — творческих людей субсидировали правители, их благополучие целиком зависело от благосклонности последних. Леонардо да Винчи вынужден был признавать: «Служу тому, кто мне платит». Моцарт и Сальери были придворными музыкантами. До конца XVIII века частная финансовая поддержка и «внерыночное обеспечение» способствовали появлению большинства шедевров. «Художники, поэты, писатели, ученые не имели особого статуса. К ним относились хорошо или плохо — в зависимости от времени. Им платили и как слугам, и как придворным, и как принцам крови — в зависимости от общества, в котором они жили. Иногда им не платили вообще». Однако не может быть культуры без творчества, а творчества без творцов, способных прокормить себя своим трудом.

Первоначально охрана интересов авторов и их правопреемников обеспечивалась с помощью системы привилегий, выдаваемых «милостью монарха». Верховная власть покровительствовала отдельным издателям и владельцам мануфактур. Первый в мире патент на изобретение был выдан в 1421 г. городской управой Флоренции на имя Филиппо Брунеллески, который изобрел корабельный поворотный кран. Древнейший из всех патентов Англии был пожалован Генрихом VI в 1449 г. выходцу из Фламандии Джону из Ютимана на изготовление цветного стекла для окон Итонского колледжа.

По мере роста влияния буржуазии система привилегий сменяется законами, признающими за авторами и их правопреемниками право на монопольное использование принадлежащих им произведений и технических новинок в течение установленного срока. «Право» изобретателей было впервые упомянуто в Венеции в хартии от 19 марта 1474 г., в которой уже признавались их «моральное право» и исключительное право на использование своего изобретения в течение ограниченного периода времени.

В 1710 г. в Англии появился и первый авторский закон, известный под названием «Статут королевы Анны» и содержавший один из важнейших принципов авторского права — принцип «копирайт» — право на охрану опубликованного произведения, запрет тиражирования произведения без согласия автора. Именно автору предоставлялось исключительное право на публикацию произведения в течение 14 лет с момента его создания, а также была дана возможность продления этого срока еще на 14 лет при жизни автора. Вслед за Англией патентные и авторские законы были приняты в США, во Франции и других европейских странах. Стали широко продавать и покупать права на издания произведений литературы, постановку различных драматических произведений. Торговля книгами и связанная с ней торговля авторскими правами приобрели массовый характер.

«Изобретение» авторского и патентного законодательства явилось одним из значительнейших достижений человечества в области права. Абсолютное право закреплялось и на способы индивидуализации участников экономического оборота — фирменные наименования и товарные знаки. Все эти правовые институты были обособлены друг от друга, не образовывали единой системы, не имели общих положений.

Происхождение термина интеллектуальная собственность. обычно связывается с французским законодательством конца XVIII в. Первоначально считалось, что патент или исключительное право на использование произведения представляются собой договор между обществом и изобретателем (автором): общество защищает правообладателя, гарантируя ему вознаграждение за обнародование изобретения (произведения искусства) и соглашаясь обеспечивать его беспрепятственное и монопольное использование в промышленных или коммерческих целях.

В соответствии с данной теорией право создателя любого творческого результата, литературного произведения или изобретения является его неотъемлемым, «природным» правом, возникает из самой природы творческой деятельности и «существует независимо от признания этого права государственной властью».[1] Возникающее у творца право на достигнутый им результат рассматривалось как аналогичное праву собственности, возникающему у лица, трудом которого создана материальная вещь.

Во Франции при «старом порядке» за автором было окончательно признано право на литературные произведения. Революция 1789 г. смела все «привилегии», в результате чего было провозглашено: «Все, что автор открывает для публики, становится общественной собственностью» (Декрет Учредительного собрания 1789 г.),[2] но вскоре даже новый режим пересмотрел свое решение. Два закона (1791 и 1793 гг.) впервые в истории гарантировали защиту всех форм творчества (литературного, драматического, музыкального, изобразительного) при воспроизведении всеми известными тогда методами.

Во вводной части французского патентного закона 1791 года говорилось, что «всякая новая идея, провозглашение и осуществление которой может быть полезным для общества, принадлежит тому, кто ее создал, и было бы ограничением прав человека не рассматривать новое промышленное изобретение как собственность его творца».[3] Следствием такого подхода стало закрепление во французском законодательстве понятий литературной и промышленной собственности. Еще раньше идея об авторском праве как «самом священном виде собственности» была воплощена в законах нескольких штатов США. Так, в законе штата Массачусетс от 17 марта 1789 г. указывалось, что «нет собственности, принадлежащей человеку более, чем та, которая является результатом его умственного труда».[4] Аналогичные конструкции были закреплены в законодательстве многих стран.

Законодательное обеспечение интеллектуальной собственности развивалось постепенно. Наиболее «бурную» историю имеет авторское право, патентное право более консервативно (в ФРГ до настоящего времени действует Закон о патентах 1877 г. с изменениями и дополнениями).[5]

В XIX в. авторское право французского образца послужило моделью для остальных стран континентальной Европы, а также, после второй мировой войны, и для Всеобщей декларации прав человека 1948 года: «Каждый имеет право на защиту его моральных прав и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является».

В ХХ в. большое значение приобрел вопрос о международной охране авторских прав. Ряду стран пришлось пересмотреть свое законодательство об авторском праве в целях защиты неимущественных прав создателей; постепенно начали признаваться, хотя и на основании многочисленных норм общего права, личные неимущественные права авторов в качестве предмета правовой охраны.

Осознание важной роли авторов и правообладателей в социальном прогрессе, а также понимание того, что общество заинтересованно в их всесторонней поддержки. В 1886 г. была принята Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений. Позже — другие международные договоры (конвенции) регулирующие сферу интеллектуальной собственности.

С 1993 г. в России действует Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах». Принятие Закона позволило по-новому взглянуть на проблемы авторского права и смежных прав в Российской Федерации. Творческие люди, лучшие представители российской интеллигенции, наконец, получили возможность не только достойно создавать себе моральный имидж, но и улучшать материальное положение. Прошли времена ВААП, которое ассоциировалось у творцов как орган, защищающий интересы государства, а не автора, который приносил прибыль государству, а не автору, и служил государству, а не автору.

У творческой интеллигенции появилась возможность создать свою организацию, которая защищала бы интересы автора, работала для него. Так было создано Российское авторское общество, получившее признание у авторов, и официальную поддержку государства. Был подписан Указ Президента Российской Федерации, в котором Президент брал покровительство над созданным авторским обществом и рекомендовал всем государственным и местным органам власти оказывать всяческое содействие в реализации его задач. Был подготовлен ряд постановлений Правительства РФ, связанных с практическим применением Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». Вслед за этим возникли судебные споры, стала нарабатываться правоприменительная практика. Вскоре началась активная работа программы ТАСИС в области интеллектуальной собственности российские специалисты стали проходить стажировку в европейских странах, проводились семинары и в России.

Казалось бы, в вопросе интеллектуальной собственности Россия начала преуспевать, но, откуда-то появилось бесконечное множество различных коммерческих и некоммерческих структур, называющих себя организациями по коллективному управлению авторскими правами.

Бороться с этим явлением можно только с помощью совершенствования законодательства, и прежде всего, приведения его к имеющимся международным аналогам. Назрела острая необходимость приведения Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» в соответствие с требованиями Бернской конвенции. Положения Закона необходимо увязать с практикой, устранить внутренние противоречия, которые выявились в ходе его применения.

Первым идею реформирования законодательства выдвинуло Российское агентство по патентам и товарным знакам и вышло с предложением в Правительство Российской Федерации о необходимости внесения соответствующих изменений. Предложение было включено в план законодательных инициатив Правительства РФ.

Предложения Роспатента, разработанные специально созданной Межведомственной рабочей группой, предусматривали внесение изменений в ряд статей Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» В первую очередь изменения касаются статьи 17, п. 1 ст. 28 Закона. Они направлены на достижение полного соответствия Закона целям, принципам и нормам Конституции РФ.

Внесение изменений в п. 1 и 3, ст. 5, п. 2, ст. 16, и п. 1, ст. 19, 27, 28 обусловлено необходимостью приведения Закона в соответствие с международными актами и договорами, и в первую очередь, Бернской конвенцией, к которой Россия присоединилась в марте 1995 г., то есть уже после принятия Конституции РФ.

Следует обратить внимание на то, что Россия ведет работу по присоединению к Всемирной торговой организации (ВТО). Это обусловливает принятие обязательств по выполнению требований ТРИПС. (Соглашения о торговых аспектах интеллектуальной собственности) и именно предлагаемые изменения российского законодательства в сфере авторских и смежных прав позволят России активно сотрудничать с зарубежными интеллектуально-правовыми аналогами.

Безусловному совершенствованию подлежат и иные нормы Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах». К примеру ст. 26 не может работать (или создавать правовые последствия) в той редакции, в которой она теперь существует. Напомним, что нормами данной статьи предусматривается выплата вознаграждения авторам произведений, исполнителям и производителям фонограмм за воспроизведение аудиовизуальных произведений и фонограмм в личных целях.

Терминология данного утверждения требует пояснений. Что же такое личные цели? И каков круг участников домашнего просмотра? И можно ли скопировать аудио-видеопродукцию для самого себя, для близких... И кто за это заплатит автору?

Домашнее копирование получило широкое распространение в России в связи с большим поступлением в гражданский оборот звуко-видеозаписывающей аппаратуры и ростом спроса на нее со стороны граждан. Однако «обещанное» ст. 26 Закона вознаграждение ни авторы, ни исполнители, ни производители фонограмм по настоящее время ни разу не получали. В чем причина? Дело все в том, что закрепленный в статье порядок реализации указанного выше положения сложен и не практичен. Так, согласно п. 2 ст. 26 Закона вознаграждение за воспроизведение аудиовизуального произведения или звукозаписи выплачивается изготовителями или импортерами оборудования и материальных носителей. Сбор и распределение этого вознаграждения осуществляется одной из организаций, управляющих имущественными правами авторов, производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе, в соответствии с соглашением между этими организациями. Размер вознаграждения и условия его выплаты определяются соглашением между указанными изготовителями и импортерами, с одной стороны, и организациями, управляющими имущественными правами авторов и иных правообладателей, с другой стороны, а в случае, если стороны не достигнут такого соглашения, — специально уполномоченным органом Российской Федерации.

Таким образом, для того, чтобы правообладатель мог получить вознаграждение, необходимо, как минимум, заключение двух соглашений: соглашения между организациями, управляющими имущественными правами авторов и других правообладателей, соглашения между изготовителями, импортерами и организациями, управляющими имущественными правами. Все это тяжеловесно и затруднительно, а, порой, — невыполнимо. Затруднительность заключения данных соглашений вызвана их условиями.

Поэтому необходимо было ввести новый порядок реализации положения, для чего следует изменить его, внеся соответствующие поправки в Закон. Именно такой логики и придерживалось Правительство Российской Федерации, приняв решение о необходимости совершенствования ст. 26 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах». Совершенствованием Закона стало заниматься Российское агентство по патентам и товарным знакам в рамках специально созданной Межведомственной рабочей группы, в которую вошли представители заинтересованных министерств и ведомств. Видные ученые и практики фактически завершили работу, и вновь подготовленный законопроект в ближайшее время поступит на утверждение в Правительство.

В новом законопроекте учтено все, в том числе и постулат о «домашнем копировании». Относительно него предлагается внести следующие изменения и дополнения: установление размера вознаграждения и порядок его выплаты, должны находиться исключительно в компетенции Правительства Российской Федерации.

Более того, перечень оборудования и материальных носителей, относительно которых устанавливается сбор вознаграждения, также должен утверждаться Правительством РФ. А вот сбор и распределение этого вознаграждения будут осуществлять уполномоченные Правительством РФ организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе.

Исходя из опыта прошлых лет, полагаем, что введение данного механизма приведет не только к реализации права на вознаграждение, но и к появлению дополнительных возможностей для контроля со стороны государства за осуществлением деятельности авторско-правовых обществ. Ведь именно на них будет возложена реализация авторского вознаграждения.

Хотелось бы заранее ответить на вопросы относительно правового обеспечения технической проблемы. Никаких новшеств в законодательстве относительно профессионального оборудования и оборудования, предназначенного для экспорта, не ожидается. Как и раньше, они исключаются из круга объектов, в отношении которых должно выплачиваться вознаграждение правообладателям.

Авторы законопроекта «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ „Об авторском праве и смежных правах“» не остановились на совершенствовании лишь одной статьи Закона, поскольку авторское вознаграждение — далеко не единственная проблема в области авторского права и смежных прав, которую можно решить законодательным путем.

Опыт работы в области коллективного управления авторскими правами показал, что данная область также должна находиться под контролем государства. Общество как политический институт пока не может и не готово в полной мере заниматься регулированием данного вопроса.

В ходе работы над законопроектом Роспатент намеренно приводил нормы закона в соответствие с нормами Конституции РФ, и конечно, с положениями международных конвенций и договоров, к которым Россия уже присоединилась или собирается присоединиться в ближайшем будущем. Главным образом, речь идет о Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, а также о Соглашении о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС).

Надо отметить, что работа по совершенствованию законодательства ведется постоянно, и при этом она крайне неблагодарна, поскольку далеко не право, порой, диктует России путь, а политические амбиции, часто меняющихся политиков.

С середины ХХ в. все чаще в качестве одного из вариантов решения проблем, связанных с необходимостью освоения новых источников финансирования интеллектуальной деятельности, выдвигаются предложения о введении в тех или иных формах института платного общественного достояния, связываемого обычно с созданием и деятельностью фондов или других структур, обеспечивающих финансирование и поддержку творческой деятельности, а также предложения по использованию организационных возможностей государства в этой сфере.

В вопросе о правовой природе этого института конкурируют два подхода: согласно одному из них, платное общественное достояние есть продолжение авторского права, согласно другому — инструмент фискального характера, своего рода налог или сбор, взимаемый в интересах развития культуры. Такой налог иногда называют «культурной рентой». В предлагаемой трактовке платное общественное достояние оказывается одним из инструментов, используемых для финансирования соответствующей деятельности за счет сборов, обеспечиваемых этим институтом.

Существует и третий подход, предполагающий сочетание двух первых. Это институт платного общественного достояния, постепенно, но неуклонно начинающий закрепляться в законодательстве большинства развитых стран мира. Этот факт позволяет говорить о возникновении у современных государств определенных обязанностей, связанных с использованием объектов авторских и смежных прав, уже получивших право называться общественным достоянием.

Категория «общественное достояние» закреплена в действующем законодательстве Российской Федерации. Так, в соответствии с п. 3 ст. 28 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» Правительством Российской Федерации могут устанавливаться случаи выплаты специальных отчислений за использование на территории Российской Федерации произведений, перешедших в общественное достояние. Однако фактически общественное достояние в России оказывается достоянием тех, кто его использует и тех, кто не имеет никакого отношения к его созданию.

Особенно очевидно такое положение в сфере телевидения и радиовещания. Телерадиовещательные организации получают доход благодаря использованию всей совокупности произведений, как перешедших, так и не перешедших в общественное достояние. Вознаграждение авторам и иным правообладателям определяется в виде процента от полученного дохода. В результате оказывается, что правообладателям уплачивается не только процент от дохода от использования «охраняемых» произведений, но и процент от дохода от использования произведений, являющихся общественным достоянием. Государство в силу существующей экономической ситуации не в состоянии в достаточной мере финансировать ту область общественной жизни, которую обычно называют «культурой». В то же время не находит применения такой источник финансирования культуры, как установление отчислений за использование произведений, перешедших в общественное достояние.

Каков должен быть размер отчислений за использование объектов авторского права и смежных прав, являющихся общественным достоянием? Нет никаких объективных причин для уменьшения размера этих отчислений по сравнению с размером вознаграждения, уплачиваемого правообладателям, являющимся частными лицами. В настоящее время законодательством Российской Федерации предусмотрено, что такие отчисления не могут превышать одного процента от прибыли. Желательно внести соответствующие изменения в действующее законодательство, установив, в частности, одинаковые минимальные ставки за использование любых объектов авторского права и смежных прав, независимо от того, принадлежат ли они к категории «общественное достояние» или нет (различие должно быть связано с видами использования произведений, а не с категорией правообладателей).

Так или иначе, но эту проблему необходимо решать, организовав работу по сбору авторского вознаграждения за произведения, перешедшие в общественное достояние. Сбор отчислений могут производить общества, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами. Целесообразно также закрепить в законе презумпцию, согласно которой именно то общество, управляющее исключительными имущественными правами, которому государством поручен сбор отчислений, представляет интересы государства и всех правообладателей определенной категории, кроме тех обладателей авторских и смежных прав, которые поручили осуществлять управление своими правами иным обществам. Иные общества, управляющие исключительными имущественными правами, смогут представлять интересы только тех правообладателей, которые непосредственно поручили им управление своими правами.

Это позволит, не вводя монополизма и не ограничивая права авторов и иных правообладателей, устранить явные пробелы в законодательстве и изменить существующую ситуацию, при которой каждое управляющее исключительными имущественными правами общество считает возможным представлять всех правообладателей и требовать с пользователей соответствующих выплат. Расходы на сбор отчислений в этом случае будут существенно ниже не только расходов на сбор отчислений иными способами, но и расходов на сбор вознаграждения правообладателям, так как последние включают затраты на его сбор, распределение и выплату.

Все собранные суммы (за вычетом расходов на сбор отчислений) должны перечисляться либо в соответствующие государственные органы (Министерство культуры Российской Федерации, Министерство образования Российской Федерации, Государственный комитет Российской Федерации по кинематографии, Государственный комитет Российской Федерации по печати, ФСТР России), либо в подконтрольные этим государственным органам специально созданные внебюджетные фонды и тратиться исключительно на цели, предусмотренные положениями об этих фондах.

Пожалуй, наиболее важным и болезненным вопросом является следующий: на какие цели должны расходоваться собранные отчисления. Следует ли осуществлять за их счет финансирование только определенных видов деятельности (например, целевых программ) или же отдельных организаций, творческих союзов? Тратить ли эти средства на стимулирование творческой деятельности или на социальную защиту самих творческих деятелей?

К сожалению, существующий мировой опыт не дает пока оснований для каких-либо однозначных выводов, однако общая тенденция сводится к тому, что собранные средства должны тратиться не на обеспечение дальних родственников умерших авторов, а на поддержку живых авторов.

Фактически основная и, пожалуй, единственная задача системы платного общественного достояния может быть сформулирована следующим образом: за счет установления «платности» за использование соответствующих произведений для некоторых сделать культурное наследие доступным для всех. Смысл такой системы не в социальной защите творческих работников и в «раздаче милостыни» представителям отдельных профессий, а в создании возможностей для творческого развития всех членов общества. При этом следует помнить, что создание условий для творческой деятельности всегда будет прямо или косвенно способствовать социальной защите творческих работников.

Система платного общественного достояния в настоящее время нацелена не только на поощрение творческой деятельности, но и обеспечение культурного развития общества, признание и гарантирование «культурных прав» как прав человека. Поступления от использования произведений, ставших платным общественным достоянием, часто рассматриваются как естественный и правомерный источник финансирования культуры, позволяющий за счет установления платности пользования объектами культуры, обеспечивать доступность этих объектов для всех членов общества. Исходя из указанных целей представляется необходимым осуществлять за счет собранных средств финансирование как отдельных видов деятельности, специальных целевых программ, так и конкретных организаций (творческих союзов, библиотек, музеев, школ и т.д.).

Подобная система имеет по крайней мере два преимущества. Во-первых, оказывается невыгодным использовать «неохраняемые» произведения, в результате стимулируется создание и использование произведений «охраняемых». Во-вторых, появляется заинтересованность широкого круга юридических и физических лиц, конкретных органов государственной власти в соблюдении авторских и смежных прав, в поддержке обществ, управляющих исключительными имущественными правами, в полном и своевременном сборе отчислений за использование произведений, перешедших в общественное достояние, а следовательно, и сборе вознаграждения правообладателям, в постепенном распространении такой системы на все виды произведений и все способы их коммерческого использования.

Появление новых средств распространения творческих достижений и иных результатов интеллектуальной деятельности, очевидный рост значения государства в обеспечении нормального функционирования системы авторских и смежных прав делает актуальным вопрос о необходимости восстановления государственного органа в области интеллектуальной собственности. Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» содержит прямые ссылки на орган такого рода, именуя его «специальный уполномоченный орган Российской Федерации» (ст. 26, 27, 29 и 39). Однако до настоящего времени такой орган не создан.

Необходимо совершенствование правоприменительной практики во всех сферах интеллектуальной собственности, что невозможно без создания органа, на который будет возложена ответственность за выработку и проведение государственной политики в области авторского права и смежных прав. Очевидно, что определением государственной политики не могут заниматься общественные организации.

Успешная борьба с пиратством возможна только при условии проведения твердой государственной политики в сфере охраны интеллектуальной собственности. Государственная политика в данной области должна быть направлена на искоренение пиратства путем совершенствования правоприменительного механизма, содействия подъему легальной «индустрии искусств» как важнейшего фактора развития культуры и как одного из источников пополнения государственного бюджета.

Одной из проблем в организации этой работы является трудность координации деятельности органов государственной власти, поскольку вопросами защиты интеллектуальной собственности в той или иной мере занимаются министерства юстиции, финансов, экономики, внутренних дел, судебные и иные правоохранительные органы.

В качестве примера успешной борьбы с нарушениями прав интеллектуальной собственности можно привести опыт Тайваня, где было создано специальное Бюро по правам интеллектуальной собственности. В результате принятия нового закона об авторском праве были ужесточены санкции за нарушение авторских прав (судами рассматривалось несколько тысяч дел в год).

Насколько серьезно на Тайване отнеслись к охране интеллектуальной собственности, можно судить по нескольким примерам. Так, лицам, не имеющим официально удостоверенных полномочий распространителей аудиовизуальной продукции, было запрещено ввозить на Тайвань более одной видеокассеты для личного пользования (в качестве наказания за нарушение этого правила предусмотрено лишение свободы на срок до двух лет). Был принят также специальный закон о кабельном телевидении, что привело к упорядочению его деятельности.

В результате система охраны прав интеллектуальной собственности на Тайване была укреплена всего за три года.

Важным аспектом деятельности является формирование в обществе уважения к правам интеллектуальной собственности, для чего необходимо проводить соответствующую разъяснительную работу, готовить передачи по данной проблематике на телевидении, радио.

В ХХ в. произошло во многом трагическое изменение отношения к творческому труду: он утратил ореол «святости» даже в глазах самих «творцов». Едва ли найдутся теперь писатели, которые садясь за письменный стол, «украшали бы обшлага рукавов кружевами», как это иногда еще делали в век Просвещения. Мы живем в переходную эпоху: источники частной финансовой поддержки стремительно тают, «внерыночное обеспечение» до конца ХVШ в., способствовавшее появлению большинства шедевров, исчезает, система меценатства повсеместно отмирает, а рыночный механизм все еще не может в достаточной степени способствовать созданию культурных ценностей, обеспечивать сохранение и распространение культурного наследия, гарантировать охрану того хрупкого мира, в котором живут идеи. Идеи, однажды появившись, могут служить бесконечное время бесконечному числу людей. Проблема заключается в том, чтобы создать условия, которые позволят им появиться.

Исследование «пространства мышления», «структуры сознания» современного человека делает очевидным непонимание и нежелание понимать, что за творческий труд нужно платить, тем самым создавая возможность для занятия таким трудом, что «старые», уже созданные произведения нуждаются в правовой защите прежде всего для того, чтобы создавались новые. В этой области современное общество, как представляется, дальше всего отстоит от идеала «гражданского общества», состоящего из людей, знающих свои права и выполняющих свои обязанности. Напротив, характерной является плохая осведомленность о своих правах и полное пренебрежение чужими, психологическая неготовность к восприятию требований современного законодательства.

Международный опыт борьбы с нарушениями прав интеллектуальной собственности подтверждает, что не существует ни однозначных решений, ни единственно верного пути к успеху.

Многие проблемы правового регулирования данной сферы еще не получили однозначного решения ни в теории, ни на практике. Юристы всех стран активно ищут адекватные правовые конструкции, позволяющие эффективно воздействовать на реальные общественные отношения, связанные с творческой деятельностью.

Изменение функции знания и культуры в цивилизации конца ХХ в. привело к резкому увеличению масштабов использования результатов интеллектуальной деятельности. Творения человеческого разума приобрели значение одного из важнейших видов объектов экономического оборота. Вследствие этого возникла настоятельная потребность в осуществлении государством регулирующей, координирующей, законодательной функций в данной области, в обеспечении внутригосударственной защиты и международно-правовой охраны авторских прав.

Осуществление правового регулирования, установление правил и ориентиров для человеческого поведения, предложение законных способов достижения правомерных целей и дальнейшее подчинение человеческого поведения этим правилам, осуществление охраны отвечающих их требованиям общественных отношений являются основными задачами всякого цивилизованного государства. «Закон есть ... общее обещание государства, где нет норм права, там все должно рассматриваться как бы с подозрением,» — считали римские юристы, а философ Джон Локк писал: «Свобода людей, находящихся под властью государства, заключается в том, чтобы иметь постоянное правило для жизни, единое для каждого члена общества и установленное государственной властью, созданной в нем; это — свобода следовать своим собственным желаниям во всех случаях, когда реализация этих желаний не приводит к нарушению закона, и не быть зависимым от непостоянной, неопределенной, неизвестной, самовластной воли другого человека». С другой стороны, можно рассматривать право как совокупность гарантий, которые предоставляются государством, как «способность обязывать других» (согласно определению понятия права, данному когда-то И. Кантом).

Современное право принципиально воздерживается от вмешательства во внутреннюю жизнь личности так же, как и от вторжения в сферу интимных отношений между людьми: право имеет дело только с внешним миром, но не с душевным. Пока мысль не выражена, она для права просто не существует. Нельзя заставить человека мыслить, творить. Можно лишь создать такие условия, чтобы возникла возможность мышления, творчества. Без определенных условий такая возможность появиться не может. Но сам процесс творчества всегда остается за пределами действия правовых норм. «Право бессильно устанавливать границы в духовном производстве», — писал Гегель.

Но как только результат творчества приобретает объективную форму, вступают в действие нормы права, обеспечивающие общественное признание этого результата, устанавливающие правовой режим соответствующего объекта и охрану прав и законных интересов его творца. Результаты интеллектуальной деятельности могут становиться объектами правоотношений только тогда, когда они облекаются в какую-либо объективную форму, обеспечивающую их восприятие другими людьми. Так, обязательным основанием для предоставления авторско-правовой охраны является внешнее выражение замысла автора в той или иной объективной форме. При этом не имеет значения, зафиксированы ли идея, образ, мысль на материальном носителе или просто оглашены «в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи» (ст. 4 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»). До тех пор, пока замысел автора не стал доступен для восприятия других людей, объекта охраны просто не существует.

Именно объективно выраженный результат интеллектуальной деятельности может участвовать в экономическом обороте, становиться товаром, функционировать на рынке. Такой объект должен и может быть защищен государством, обществом, правом.

Авторское право в своей основе является юридическим выражением осознания государством важности сохранения культуры для развития общества. Поддержка и защита творчества, охрана результатов интеллектуальной деятельности непосредственно связаны с защитой свободы личности, прав человека. Однако необходимо учитывать двойственную реальность, характерную для авторского права, — не только культурную (духовную), но и экономическую. Необходимо считаться не только с моральными соображениями, но и политическими факторами, социальными проблемами, смотреть на каждое явление не только с юридической стороны, воспринимать действительность такой, какова она есть, а не такой, какова она могла бы быть. Юриспруденция, как медицина и политика, начинается с запрета на употребление фразы: «Я хочу добра, я не хочу того, что существует». Если политика — это искусство возможного, то право — это наука необходимого. Для современности характерно не только усиление защиты личных неимущественных (моральных) авторских прав, но и одновременно дальнейшая «коммерциализация» имущественных (экономических) прав.

Способствуя созданию условий для занятия творческим трудом и обеспечивая правовое признание и охрану достигнутых творческих результатов, закрепляя за авторами права на использование созданных ими произведений и получение доходов от такого использования, авторское право одновременно создает условия для использования произведений в интересах общества, в целях образования и просвещения, ознакомления самой широкой аудитории с культурным наследием и новыми творческими достижениями.

Историю развития законодательства об авторском праве на протяжении трех последних столетий можно рассматривать как поиск разумного баланса интересов, своего рода «социального контракта» между автором и обществом, как беспрерывный ряд попыток сбалансировать потребности общества в свободном потоке идей и знаний с заинтересованностью автора в справедливом вознаграждении за творческий труд . Во всяком случае, именно на такой основе происходил перевод на юридический язык социально-политических и экономических требований.

Для коммерческого использования произведения чаще всего необходимо наличие определенной организации, принимающей на себя в расчете на соответствующие доходы доведение этого произведения до потребителя: читателей, зрителей, слушателей. Авторское право исторически возникло в качестве специфического средства правовой охраны интересов издателей и книготорговцев, соблюдая интересы издательства через защиту интересов автора.

В современном мире тиражирование материальных носителей объектов авторского права сформировалось в крупную отрасль индустрии с рядом подотраслей: выпуск книг и кинофильмов, программного обеспечения и компьютерных игр, аудио- и видеозаписей. В некоторых странах проводились специальные исследования, в результате которых было выявлено, что доля валового национального продукта, приходящаяся на «производства, основанные на авторском праве», колеблется между тремя и семью процентами. На «индустрию авторских прав» в 1991 г. в США приходилось примерно пять с половиной процентов валового внутреннего продукта. Этот вклад в общественное производство страны превышает вклад любой обрабатывающей отрасли, включая изготовление самолетов, электронного и другого промышленного оборудования. Следует также учитывать эффект «вторичной отдачи» авторского права, наличие огромного числа базирующихся на нем производств.

Объекты авторского права играют в жизни общества не менее важную роль, чем объекты патентного права. Можно привести следующий малоизвестный факт: из всех видов интеллектуальной собственности торговля именно авторскими правами, а не патентами или товарными знаками, приносит в США наибольшие прибыли .

Сама возможность передачи имущественных прав не только отвечает интересам организаций-пользователей, но и укрепляет всю систему авторских и смежных прав, что косвенно улучшает материальное положение авторов и иных правообладателей.

Характерной чертой Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» является его рыночная направленность. Этот закон значительно расширяет возможности обладателей авторских и смежных прав по свободному распоряжению своими правами. Имущественные права авторов становятся своеобразным товаром, который может свободно отчуждаться и передаваться на основании гражданско-правовых сделок. Авторское право «поощряет стремление авторов создавать значительные работы и облегчает возможность использования этих работ в коммерческих целях».

Экономическая сторона авторского права включает также имущественные авторские правомочия, защищающие автора от экономического диктата партнеров (издателей, продюсеров). Особенности творческих профессий требуют действенных законодательных норм, способствующих социально-экономической интеграции авторов в общество. Современные писатели, художники, артисты нуждаются в особых формах стимулирования деятельности и защиты интересов, в такой системе социального обеспечения и в таких нормах гражданского, трудового, налогового права, которые принимают во внимание их низкий и непостоянный доход, «уязвимость» позиций в качестве субъектов рыночных отношений. Большинство современных государств не только осуществляет контроль за соблюдением прав и охраняемых законом интересов авторов и иных правообладателей, но и устанавливает некоторые минимальные стандарты, которых обязаны придерживаться все участники сделок, связанных с использованием авторских и смежных прав.

Так, Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» исходит из того, что размер авторского вознаграждения определяется сторонами самостоятельно. Однако Правительству Российской Федерации предоставлено право устанавливать минимальные его ставки, играющие роль определенных социальных гарантий. Конкретный размер вознаграждения за использование объектов авторских и смежных прав определяется в договоре, заключаемом между правообладателем и пользователем, либо в лицензионном соглашении между пользователем и обществом, осуществляющим коллективное управление имущественными правами обладателей авторских и смежных прав.

Вместе с тем, правовые нормы нельзя основывать на пожеланиях какой-либо отдельной категории, группы людей. Необходимо, чтобы все решения государства в этой области обсуждались с авторами, но при этом не должны учитываться только их интересы. Любое решение должно учитывать интересы всех сторон, потому что чье-то право — это всегда чья-то обязанность. Четко определенные ограничения всегда составляют самые существенные условия существования всякой свободы и всякого права. Следует помнить, что бизнес не обязан быть «совестливым», бизнес должен быть законопослушным. Возможно, следует проявлять большую открытость и искренность в вопросах: кто и почему должен платить, кому, за что и сколько. Необходимо находить в каждом конкретном случае уравновешенные решения. Авторское право было, есть и всегда будет определенной суммой компромиссов, достигнутых в ходе долгого и трудного поиска.

Именно государство призвано поддерживать «неустойчивое равновесие» между правами личности и интересами общества, между тем, что относится к сфере культуры, и тем, что относится к сфере коммерции. Государство, охраняя «скорлупу собственности», может и должно способствовать созданию условий для занятия творческим трудом, интеллектуальному расцвету, поддержанию «пламени гения топливом интереса» (А. Линкольн).

Законодательная функция государства позволяет обеспечить развитие нормативно-правовой базы, призванной служить надежной юридической «оболочкой» для соответствующих отношений. Правовыми нормами, составляющими институт авторского права и смежных прав, регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства (авторское право), фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного и кабельного вещания (смежные права). Объединение в едином правовом институте двух указанных групп норм объясняется зависимостью возникновения и осуществления смежных прав от прав авторов творческих произведений, а также урегулированностью соответствующих отношений единым законом.

В России к настоящему времени в основном создана правовая база для охраны авторских и смежных прав. В то же время отсутствие полноценной систематизации приводит к усложненности структуры норм действующего законодательства, закрепляющих сразу целый комплекс исключительных прав, исключений из них, а в ряде случаев еще и исключения из этих исключений. Пиратство составляет единую проблему во всех областях интеллектуальной собственности. «Веянием современности» является универсализация охраны разных видов интеллектуальной собственности. Комплексная регламентация разных видов интеллектуальной собственности предусматривается в Соглашении ТРИПС. По этому пути, как представляется, должна идти и Россия.

Особого рода упорядоченность знаний должна предшествовать любой кодификации. Такой упорядоченности в настоящее время не существует.

Теория исключительных прав недостаточно разработана, слишком противоречива, чтобы на ее фундаменте возводить долговечное здание кодификации. При таком подходе не удастся избежать противоречий с действующим законодательством, с достаточно консервативной системой международных соглашений, и с самой структурой международного и внутригосударственного законодательства в данной области. Это в свою очередь разрушит уже существующую систему охраны интеллектуальной собственности, затруднит принятие мер по присоединению к международным соглашениям. Одним из основных признаков любой гармонии является невозможность саморазрушения, подрыва основ своего существования, поэтому представляется желательным закрепить в Гражданском кодексе Российской Федерации только общие принципы правового регулирования отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, сохранив тем самым возможности для дальнейшего теоретического и законодательного развития.

Важной задачей государства является обеспечение международно-правовой охраны объектов авторских и смежных прав, создаваемых или используемых на его территории .

Наибольшие проблемы возникают с применением законодательства, о чем свидетельствует немногочисленная, но противоречивая судебная практика. Поэтому важнейшей задачей является совершенствование не законодательства, а судебной системы. Добиться быстрого, объективного, беспристрастного, законного судебного разрешения возникающих конфликтов представляется возможным за счет специализации судей и юридических служб. Необходимо также решить вопросы компенсации за время, потраченное правообладателями в судах на защиту своих прав, а также оплаты труда их представителей. Такой подход даст возможность наладить эффективную работу, обеспечить не простое декларирование, а подлинную реализацию авторских прав, как говорил Цицерон, позволит суду стать тем, чем он должен быть — «говорящим законом».

Наиболее распространенные в настоящее время виды нарушений авторского права и смежных прав — это использование соответствующих объектов без оформления договорных отношений с правообладателями, неуказание имени автора при использовании его произведения.

По информации МВД, в 1997 году убытки отечественных и зарубежных правообладателей интеллектуальной собственности из-за нарушения их прав составили не менее одного миллиарда долларов США. Прежде всего речь идет о нарушении авторских и смежных прав в сфере оборота аудио- и видеопродукции, компьютерных программ и печатной продукции. По сведениям экспертов Журнала российского права, программное обеспечение в России является пиратским на 91 %. В сфере видеопиратства нелегальный рынок занимает 85 % (в Москве — 65 %). В сфере полиграфии и книгоиздательства доля контрафактной продукции составляет 70 %. Как правило, это происходит за счет незаконного допечатывания тиражей книг или издания переведенных без разрешения правообладателей. Кабельное телевидение на 90 % использует программы, фильмы без всякой оплаты, то есть с нарушением закона. Такое положение существует практически во всех российских регионах.

Следует отметить, что и во многих других странах ситуация с соблюдением авторских и смежных прав складывается не лучше. Принято считать, что самые большие потери от пиратства несут производители аудио- и видеопродукции и компьютерных программ. По данным Ассоциации производителей компьютерного обеспечения, уровень пиратства в ФРГ составляет 50 %, во Франции — 57 , в Великобритании и Финляндии — 43, Швейцарии и США — 35 и в Китае — 98 % .

Блез Паскаль сказал однажды, что единственная прерогатива власти — это защита. Реальными, полноценными правами могут быть только права, защищенные «возможностью привести в действие аппарат государственного принуждения». Причем надежность такой защиты, по словам Рудольфа Иеринга, есть «такая же высокая ценность права, как и справедливость».

В соответствии со сложившейся в российской юридической практике традицией принято различать охрану прав (установление общего правового режима) и защиту прав (меры, которые принимаются в случаях, когда гражданские права нарушены или оспорены). Если закон дает право, то он должен давать также и средства его защиты. Собственно защита права есть не что иное, как его реальное, в необходимых случаях принудительное, осуществление. Причем государство призвано обеспечить распределение расходов и доходов людей в зависимости от их поведения по отношению к праву.

Решение этой задачи в настоящее время затруднено. Законодательство содержит достаточно эффективные механизмы защиты от незаконного использования объектов авторского права и смежных прав, однако далеко не всегда эти механизмы реализуются на практике. Причины такого положения нередко кроются не только в экономических, но во внеэкономических факторах, которые порой ничуть не меньше влияют на уровень защищенности .

Механизм защиты нарушенных прав в рассматриваемой сфере действует крайне неэффективно. Ранее советские суды (в основном московские) чаще всего сталкивались только с одним видом исков: взысканием авторского вознаграждения. Новизна проблем, применение норм международного права создают сложности и для правообладателей, и для пользователей, и для судей. Между тем, правовая защищенность во многом зависит именно от того, насколько быстро и правильно будет разрешен спор.

Проблемы, связанные с развитием техники, потребностью координации деятельности авторских обществ, ростом числа нарушений в области авторских и смежных прав и необходимостью изменения существующего в обществе отношения к таким нарушениям, бурное развитие внутригосударственного и международного законодательства, наконец, вопросы использования произведений, ставших общественным достоянием, неизбежно приводят к усилению роли государства в области авторского права. Роль государства уже не может быть сведена только к регулированию, охране и защите авторских и смежных прав. К двум традиционным функциям — разработке норм внутреннего законодательства и защите интеллектуальной собственности путем международных договоров добавляется несколько относительно новых.

Одной из них является координирующая функция в отношении обществ, управляющих имущественными правами обладателей авторских и смежных прав. Во многих странах авторские общества были созданы раньше, чем профсоюзы трудящихся. Так в России уже в 1874 г. по инициативе драматурга А.Н. Островского было создано «Общество русских драматических писателей», преобразованное в 1875 г. в «Общество русских драматических писателей и композиторов».

Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» предусматривает создание особой системы реализации авторских и смежных прав, получившей название «система коллективного управления имущественными правами». Смысл коллективного управления состоит в том, чтобы обеспечить имущественные права обладателей смежных прав в тех случаях, когда осуществление этих прав в индивидуальном порядке оказывается невозможным либо затруднительным. Так, характеру распространения и использования охраняемых объектов в условиях компьютерной сети более соответствует выплата вознаграждения, пропорционального полученному доходу либо частоте и времени использования, чем традиционные авторские правомочия.

Основной задачей обществ, осуществляющих коллективное управление имущественными правами, являются сбор, распределение и выплата вознаграждения правообладателям. Дополнительными задачами являются: предоставление лицензий пользователям и контроль за соблюдением их условий, борьба с нарушениями, а также осуществление функций социального и культурного характера. Таким образом, общества, управляющие авторскими и смежными правами на коллективной основе, призваны осуществлять не только сбор и распределение вознаграждения за различные виды использования произведений, но и защищать интересы правообладателей, выполнять «лоббистскую деятельность» и любые иные действия, для плодотворности которых необходимо, чтобы они были коллективными.

В соответствии со ст. 44 Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» правообладатели могут сами создавать неограниченное число организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе. Допускается создание либо организаций по различным правам и различным категориям обладателей прав, либо организации, одновременно управляющей авторскими и смежными правами. Такие организации могут выдавать лицензии на использование произведений и объектов смежных прав. Сбор, распределение и выплата вознаграждения правообладателям производятся в соответствии с соглашениями между организациями, осуществляющими коллективное управление имущественными правами.

Проблема коллективного управления авторскими правами заключается в том, что практически каждое общество считает возможным представлять всех правообладателей и требовать с пользователей соответствующих выплат. Законодательных препятствий для этого нет, поэтому отказ государства от своей координирующей роли приводит, с одной стороны, к росту мошенничества в этой сфере, а с другой стороны, к невозможности нормальной работы обществ, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами. Государство в отношении таких организаций, несомненно, должно выполнять определенную координирующую функцию.

Законодательство об авторском праве имеет комплексный характер, то есть включает положения конституционного, гражданского, административного, финансового, трудового, процессуального и даже уголовного права. Сложность и разноплановость общественных отношений, возникающих в данной области, требуют при их правовом регулировании применения разнородных методов, присущих различным отраслям российского права.

Защита авторских и смежных прав строится преимущественно по системе частного права, то есть инициируется правообладателем по его усмотрению. В рассматриваемой области в полной мере действует основной принцип частного права — принцип полного возмещения убытков. Однако было бы ошибочным безоговорочно относить авторское право к сфере только частного права и делать соответствующие выводы: применение частного права — это дело судов и судей, государство не должно вмешиваться в эти вопросы.

В некоторых случаях оказывается необходимым применение именно публично-правовых методов, не подменяющих частно-правовые, но дополняющих их. Российский юрист В.Д. Спасович в прошлом веке писал: «Есть правонарушения, в которых главный элемент заключается не в материальном вреде, а в проглядывающей в действии злой воле ... Они не могут быть покрыты одним возмещением вреда». Нормы уголовного и административного права имеют большое значение в системе охраны авторских и смежных прав. Искусственное противопоставление публичного и частного права не является плодотворным для любой области правовой действительности.

Появление новых средств распространения творческих достижений и иных результатов интеллектуальной деятельности, очевидный рост значения государства в обеспечении нормального функционирования системы авторских и смежных прав делает актуальным вопрос о необходимости восстановления государственного органа в области интеллектуальной собственности.

Вопросы соотношения материального вознаграждения за творческий труд и культуры как основного условия самого существования человечества, и главного «человекообразующего» фактора долгое время считались проблемой, не достойной философского размышления.

В ряде стран, в которых предусмотрен институт платного общественного достояния, действует система свободного использования включаемых в него произведений: пользователь обязан только уплатить соответствующие отчисления, налоги или сборы. Такой порядок установлен, например, законодательством Аргентины и Италии. Другой ограничительный подход предполагает, что для коммерческой эксплуатации произведений, находящихся в сфере платного общественного достояния, пользователь должен получить разрешение определенного государственного органа. Такая система применялась в свое время Алжиром, Болгарией, Тунисом, Заиром. Продолжительность действия системы платного общественного достояния может быть ограничена определенным сроком (как во Франции) или не ограничена в самом широком смысле (как в Аргентине). Выплата отчислений может быть предусмотрена за использование произведений всех видов: литературных, музыкальных, драматических, аудиовизуальных, изобразительного искусства и программного обеспечения и т.д. Такой подход практикуется в Мексике и в Аргентине с ее «всеобъемлющей» моделью, охватывающей «все культурное наследие человечества». Вторым возможным вариантом является выплата отчислений за использование только отдельных категорий произведений.

Можно сделать вполне оправданный вывод о том, что охрана произведений посредством авторского права и смежных прав является международнопризнанным динамично развивающимся правовым институтом.

Родиной первых авторских обществ, ставших на стезю борьбы за признание прав авторов на произведения, является Франция. Самое первое общество возникло в 1777 г. Это было бюро по драматическому законодательству, реорганизованное несколько позже в Общество драматических авторов и композиторов (SACD). Значительную роль в создании первого общества сыграл известный французский драматург Пьер Бомарше, автор таких пьес, как «Женитьба Фигаро», «Севильский цирюльник» и др.

Позднее, в 1838 г., стараниями Оноре де Бальзака и Виктора Гюго было учреждено Общество французских литераторов. Общество собирало авторские гонорары только за публикации в прессе, но в те времена, когда жанр «романа с продолжением» процветал, этого было достаточно, чтобы обогатить многих авторов.

Те исторические корни дают сегодня хорошие плоды. В настоящее время французское Общество авторов, композиторов и музыкальных издателей распределяет в год 2 млрд. 450 млн. франков между шестьюдесятью тысячами авторов текстов песен, композиторов и издателей (французов и иностранцев, авторов и их наследников) за использование 550 тыс. произведений. Общество распоряжается более чем пятью миллионами зарегистрированных музыкальных произведений (150 тыс. новых произведений ежегодно), сотрудничает с 540 тыс. дистрибьюторов, 200 тыс. из которых — постоянные пользователи (радио- и телевизионные станции, организаторы шоу-программ, концертных выступлений и дискотек).

В ХIХ веке и в течение первой декады ХХ века подобные авторские организации ( общества по управлению правами на публичное исполнение) были созданы во многих европейских и ряде других странах. Знаменательным следует считать 1926 г, поскольку именно тогда делегаты из 18 обществ образовали Международную конфедерацию обществ авторов и композиторов (GISAC). В настоящий момент в GISAC входят авторские общества и общества, управляющие правами на изобразительное искусство, аудиовизуальные произведения.

Авторские общества могут быть образованы с различными целями, однако, одной из основных и наиболее реальных причин создания такой организации является коллективное управление правами авторов.

В некоторых сферах культуры и информации (радио, телевидение, концертная деятельность и т.п.) количество используемых произведений различных авторов велико, а заключение индивидуальных договоров с каждым автором практически неосуществимо. Массовое использование объектов, охраняемых авторским правом, уже не может эффективно контролироваться силами индивидуальных правообладателей. Для отдельного автора практически невозможно проследить, когда, какая теле- или радиовещательная организация передала произведение в эфир. В свою очередь, теле- или радиовещательные организации не имеют возможности заключать договоры с каждым автором на передачу их произведений в эфир. В таких областях применение закона возможно посредством коллективного управления авторскими правами и выплаты гонораров через авторские общества.

Смысл коллективного управления состоит в том, чтобы обеспечить имущественные права авторов в тех случаях, когда их осуществление в индивидуальном порядке оказывается затруднительным. Содержание коллективного управления составляют следующие функции: сбор и распределение авторских отчислений к равной выгоде всех членов соответствующих обществ, заключение договоров (выдача лицензий) и контроль за соблюдением их условий, борьба с нарушениями авторских прав. Кроме того, организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе, выполняют функции социального и культурного характера, которые существенно отличаются в различных странах (проявление «солидарности», организация социальной помощи нуждающимся авторам-профессионалам и начинающим авторам, помощь в обучении, выпуске и распространении произведений и т.д.).

Постепенно и везде по-разному, в зависимости от особенностей страны и ее культурной атмосферы, сеть авторских обществ распространилась по всему миру. В настоящее время Международная конфедерация обществ авторов и композиторов (СИЗАК), штаб-квартира которой находится в Париже, объединяет 110 членов. Во многих странах создаются общества авторов в области изобразительного искусства. В отдельных случаях авторские общества широкого профиля имеют секцию живописи и графики (в Бельгии, Италии, Португалии). Положение авторов литературных, аудиовизуальных и театральных произведений в разных странах различно. Создаются организации по различным правам и различным категориям правообладателей. В качестве примера можно привести зарубежные авторско-правовые общества: польское ЗАИКС, французское САСЕМ, японское ДЖАСРАК, английское ПИ-ЭР-ЭС, американские СЕСАК, АСКАП и Би-Эм-Эй и др.

В каждой стране существуют свои принципы распределения сборов. Например, Закон США о частном копировании 1994 г. предусматривает, что «сумма собранных средств распределяется между двумя фондами — звукозаписи и музыкальным. Фонд звукозаписи, бенефициариями которого являются изготовители звукозаписей и исполнители, применяет лишь один критерий при распределении вознаграждения — продажа звукозаписей (как аналоговых, так и цифровых) на территории США. Музыкальный фонд, бенефициариями которого являются композиторы, поэты и музыкальные издатели, имеет два критерия: продажа музыкальных сочинений на территории США и трансляция музыкальных записей публике».

Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» предусматривает в качестве одной из систем реализации авторских и смежных прав систему коллективного управления имущественными правами.

Реальная возможность создания обществ по коллективному управлению появилась с ликвидацией по сути государственной монополии в сфере авторских и смежных прав. Указом Президента Российской Федерации от 7 октября 1993 г. об упразднении РАИС была прекращена монополия государства в лице ВААП, ГАИСП и РАИС ( государственных организаций, существовавших в СССР с 1973 г., ВААП было «де-юре» общественной организацией, а «де-факто» государственной) на коллективное управление имущественными правами авторов. Правопреемником РАИС в отношении имущества и с согласия сторон по ранее заключенным договорам было признано Российское авторское общество (РАО), являющееся общественным объединением авторов и их правопреемников.

РАО управляет имущественными правами авторов и их правопреемников на коллективной основе в случаях, когда их практическое осуществление в индивидуальном порядке затруднительно (публичное исполнение, в том числе на радио и телевидении, воспроизведение путем механической, магнитной и иной записи, репродуцирование, тиражирование произведений декоративно-прикладного искусства в промышленности, воспроизведение аудиовизуальных произведений или звукозаписей произведений в личных целях и др.).

РАО «совершает любые юридические действия, необходимые для защиты прав, управлением которыми занимается Общество: предъявляет от своего имени в качестве представителя членов Общества судебные иски против любых физических и юридических лиц, ответственных за неправомерное использование произведения; участвует в гражданских процессах во всех судебных учреждениях» (п. «д» части 5 Устава РАО). Основная деятельность РАО — это выдача пользователям лицензий на публичное исполнение произведений и распределение между авторами собранного авторского вознаграждения. Лицензии РАО предоставляются в форме лицензионных соглашений и содержат права и обязанности сторон. Постановлением Правительства Российской Федерации No218 от 21 марта 1994 года утверждены минимальные ставки авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений, однако его конкретный размер определяется в лицензионном соглашении, заключаемом РАО с пользователями.

Полномочия организаций, управляющих имущественными правами авторов, определяются уставом, а также договорами, которые заключаются как с авторами, так и с иностранными организациями, управляющими аналогичными правами. Такие организации могут выдавать лицензии на использование произведений и объектов смежных прав от имени всех авторов и правообладателей, в том числе и тех, кто не передал таких полномочий. Это привело к созданию в российских регионах неконтролируемых организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе. Бесконтрольная выдача лицензий от имени всех правообладателей привела в настоящее время к легализации части видео- и аудиопиратства.

Ситуация усугубляется тем, что РАО и прочие структуры подобного рода не «обслуживают» многие категории авторов. Журналистам, фотографам, кинодокументалистам в принципе некуда обратиться, чтобы хоть как-то защитить свои права.

Органами ВОИС и ЮНЕСКО подчеркивалась необходимость и важность коллективного управления как третьего пути между осуществлением исключительных прав на индивидуальной основе и принудительными лицензиями.

Испрашивание и предоставление лицензий, особенно в тех случаях, когда количество правообладателей велико, требует принятия законодательных мер, которые облегчат согласование условий лицензий, а также мер по их выполнению предпочтительно в форме коллективного управления правами. Вот что по этому поводу говорил один из виднейших специалистов в области интеллектуальной собственности Арпад Богш: «Коллективное управление авторским правом и смежными правами становится все более и более важным способом осуществления этих прав в условиях чрезвычайно быстрого развития техники. Принимая во внимание его возрастающее значение, вопросам коллективного управления должно быть уделено больше внимания как на международном, так и на национальном уровне. Необходимо выработать гарантии, которые применялись бы в целях правильного функционирования систем коллективного управления и дали бы уверенность в том, что эти системы не приведут к замаскированным принудительным лицензиям или к необоснованной коллективизации прав».

Техническое развитие привело к такому размеру копирования в личных целях (особенно в результате развития репрографии (ксерокопирования), аудио и видеотехники, цифровых сетей (Интернета) и т.п.), который стал наносить ущерб законным интересам правообладателей. С экономической точки зрения копирование в личных целях все в большей степени конкурирует с нормальным использованием произведений. Ущерб может быть смягчен посредством введения законодательных положений, обязывающих выплачивать справедливое вознаграждение за такое использование. Право сбора вознаграждения такого рода может эффективно осуществляться через организации по коллективному управлению.

Запись произведения в память ЭВМ является его воспроизведением. Согласно Бернской конвенции право на воспроизведение является исключительным правом, которое не может быть ограничено (ни возможностью свободного использования, ни принудительной лицензией) за исключением случаев, которые определяются самой конвенцией. Проблема состоит в том, каким образом могут быть применены эти положения.

Наиболее прогрессивная с точки зрения минимизации затрат структура создание обществ не по отдельным категориям прав или правообладателей, а их «привязка» к отдельным категориям пользователей: при такой структуре каждый пользователь контактирует только с одним обществом.

Авторское общество играет существенную роль в сборе авторских гонораров и распределении собранных сумм среди владельцев авторских прав после отчисления средств, необходимых для покрытия расходов, то есть без возможности получения прибыли.

Без помощи авторского общества автор не может отслеживать все случаи использования его произведений даже в своей стране, не говоря уже об использовании в других странах. Поэтому для авторов очень важно создать национальное общество, обеспечивающее защиту вверенных ему интересов.

Это особенно справедливо в связи с тем, что национальное общество обеспечит не только распоряжение своим собственным национальным репертуаром и его охрану, но сделает это и для иностранных репертуаров, поскольку контракты о взаимном представительстве будут заключены с обществами других стран. На основе взаимности его собственный репертуар будет в распоряжении и под охраной в каждой из зарубежных стран, благодаря национальному обществу, с которым вышеупомянутый контракт о взаимном представительстве был заключен.

Следует далее подчеркнуть, что авторские общества оказывают услуги и пользователям. Без авторских обществ пользователи столкнулись бы с трудностями в установлении владельцев авторских прав и, даже если им удастся найти их, то им придется обращаться к каждому автору отдельно за необходимым разрешением воспользоваться этими правами. Так, например, при использовании произведений, исполняемых на концертах, в варьете, вокальных номерах и танцах, а также, что особенно важно, на телевидении и радиовещании, организаторы вынуждены запрашивать разрешения у каждого автора, что сделать практически невозможно. Не спрашивать разрешения — значит нарушать закон.

Благодаря существованию авторских обществ, договоров о взаимном представительстве, заключенных между ними, пользователю достаточно лишь обратиться в свое национальное авторское общество, чтобы получить все необходимые разрешения. Таким образом, посредством одной-единственной операции, обеспечивающей всеохватывающее разрешение, пользователь получает возможность свободного выбора произведений, из которых он может составить программу по своему выбору.

Рассмотрим более конкретно задачи, цели, функции обществ, их виды и т.д. В число функций авторской организации или общества входит работа по выдаче разрешений на использование произведений их членов, по контролю за использованием их произведений, подготовке контрактов между авторами и пользователями произведений, сбору роялти от различных пользователей и распределению их среди владельцев прав, предоставлению юридических консультаций и оказанию помощи авторам и их наследникам, и, наконец, по сбору и распространению информации, отвечающей запросам и интересам их членов. Таким организациям приходится также вести большую работу с документацией, включая списки авторов и их произведений, не только в отношении их членов, но также и в отношении иностранных репертуаров, которыми они занимаются на основе контрактов о представительстве, заключенных с авторскими организациями других стран.

Какие же организации по охране и распоряжению авторскими правами создаются сегодня в мире? В некоторых развивающихся странах имеются как частные, так и государственные организации, распоряжающиеся авторскими правами. Например, в Бразилии, где помимо нескольких обществ, имеющих разрешение Национального совета авторских прав (CNDA), было создано центральное ведомство по сбору и распределению авторских отчислений. В некоторых других развивающихся странах, где системы охраны авторских прав были учреждены лишь недавно, авторскими правами распоряжаются только государственные ведомства. Такие государственные ведомства по авторским правам созданы в Алжире (ONDA), Марокко (BMDA) и Ceнегале (BCDA), на Украине. В Индии есть Индийское общество по правам исполнителей (IPRS).

Таким образом, мы видим, что эти структуры могут быть частными или независимыми общественными организациями или государственными ведомствами, принявшими на себя такие функции, в зависимости от обстоятельств, требований или условий в конкретных странах. Один из подходов заключается в том, что государство должно осуществлять соответствующий контроль и надзор, а также предоставлять финансовую поддержку в той мере, в которой это требуется для эффективного функционирования таких организаций.

Одной из важных функций авторской организации является также принятие мер по сохранению и поощрению творческой деятельности в области литературы, искусства, музыки и т.п. Помимо охраны, которую могут обеспечить законы об авторских правах, становится все более ясно, что для поощрения и придания импульса творчеству необходимы также дополнительные позитивные шаги. Помощь или поощрение авторов произведений, художников служит более широким целям общества помимо того факта, что они также способствуют сохранению и охране национальной культуры. Всем известно, что период активной жизни художника, музыканта или танцора ограничен. Многие из них сталкиваются с существенными экономическими затруднениями, когда они не способны петь или выступать. Это же относится, в ином плане, также к авторам. И все же это случается, особенно в развивающихся странах, где организация такой помощи еще не налажена. Создание надлежащим образом функционирующего фонда могло бы способствовать облегчению затруднений в таких случаях. Такой фонд мог бы оказывать различные виды финансовой помощи авторам и исполнителям.

Некоторые страны уже учредили обязательные и добровольные специальные фонды для непосредственной помощи художникам, музыкантам и т.п. или для проведения мероприятий, способствующих охране и поощрению творческой деятельности. Так, помимо охраны и руководства правами в интересах авторов и тех, кто помогает в распространении авторских произведений, организациями могло бы быть оказано необходимое социальное обеспечение и финансовая поддержка во время болезни, при несчастных случаях, временной или постоянной инвалидности и т.п. Финансовые ресурсы для такой программы поддержки могли бы быть получены в виде взносов, поступающих от пользователей авторскими произведениями и от владельцев авторских прав в сумме пропорциональной размеру лицензионных отчислений, или доходов от использования произведений, а также от государственных и других пожертвований.

Авторские организации, которые самостоятельно распоряжаются авторскими правами, часто учреждают один или несколько специальных фондов для благотворительных и тому подобных целей. Деятельность таких фондов регламентируется соответствующими уставами и они финансируются частично за счет доли собранных авторских отчислений и/или из других источников, например таких, как пожертвования. Например, в ФРГ ст. 8 Закона 1965 г. «О распоряжении авторскими и смежными правами» прямо предписывает организациям, осуществляющим сбор авторских отчислений, создавать благотворительные учреждения для оказания помощи владельцам прав или предоставления им определенных привилегий. Во Франции Общество авторов, композиторов и музыкальных издателей (SACEM) осуществляет ежеквартальные выплаты своим членам, чей возраст превышает 55 лет; оказывает финансовую поддержку из специальных фондов авторам, чей доход уменьшился из-за несчастного случая, болезни и т.п.; общество взаимопомощи возмещает все медицинские расходы членам.

Уставные документы Шведского общества исполнительских прав (STIM) предусматривают «добровольный фонд» для осуществления выплат заболевшим членам и оказания временной помощи также их иждивенцам. Швейцарским обществом по правам авторов музыкальных произведений (SUISA) приняты следующие формы поддержки: сберегательный счет; помощь престарелым членам; пенсии по возрасту; помощь и пенсии вдовам и сиротам; выплаты нуждающимся членам.

Авторские общества в некоторых развивающихся странах также предусматривают различные системы поддержки. Например, общество SODACT в Тунисе предусматривает в своих правилах условия, регламентирующие помощь своим членам пенсионного возраста и различные другие выплаты. В Аргентине уставные документы общества ARGENTORES предусматривают взаимную помощь в виде медицинского обслуживания, выдачи субсидий, займов и пенсий. В Мексике собираются отчисления за использование произведений, не охраняемых авторскими правами, и соответствующие общества используют эти отчисления для благотворительных целей.

Наряду с авторскими обществами сегодня существует лишь очень ограниченный круг организаций, созданных в целях управления исполнительскими или другими смежными правами. Такие организации есть, например, в Аргентине (AADI), Чехии (OSVU), Мексике (ANDI), Швеции (SAMI), Швейцарии (SIG). В Японии правами исполнителей занимается Совет исполнительских организаций; в Норвегии существует Королевский Фонд Артистов-исполнителей.

В Аргентине отчисления, причитающиеся в отношении прав исполнителей и постановщиков при радиотрансляции, собираются совместно организациями исполнителей и постановщиков, при этом последние получают долю равную 33%.

Помимо исполнительских обществ, которые собирают и/или распределяют исполнительские отчисления в отношении их прав, существует ряд организаций иного вида, занимающихся вопросами охраны прав наемных исполнителей, содействием интересам исполнителей в широком смысле или отдельным группам исполнителей, поощрением исполнительской деятельности и распространением исполненных ими произведений или помощью нуждающимся исполнителям. Это, например, такие профсоюзы исполнителей, как Союз Шведских Художников и Союз Шведских Музыкантов. Подобные организации действуют также в некоторых развивающихся странах, например, в Аргентине, Боливии, Чили, Коста-Рике, Гватемале, Мексике, Перу, Уругвае.

Имеется несколько примеров законодательной охраны прав исполнителей, но даже те законы, которые содержат такие положения, не устанавливают в большинстве случаев долю исполнителей в отчислениях, выплачиваемых в нескольких странах за трансляцию и публичное воспроизведение фонограмм. Вместо этого особый упор сделан на коллективные соглашения, заключаемые между организациями исполнителей и организациями производителей фонограмм. Заключенные на международном уровне соглашения между Международной Ассоциацией независимых кинопостановщиков (IFPIA), Международной Федерацией Актеров (FIA) и Международной Федерацией Музыкантов (FIM), а также аналогичные соглашения, подписанные соответствующими национальными организациями на национальном уровне, добились определенного признания интересов исполнителей также в некоторых странах, законодательство которых не регламентирует эти вопросы.

Что касается теле- и радиовещательных организаций, то вторичное использование записей их исполнения обеспечивает исполнителям важный источник возможного дополнительного дохода, компенсируя в определенной мере ограниченные возможности для «живого» исполнения. Коллективные соглашения с теле- и радиовещательными организациями имеют поэтому особое значение для исполнителей независимо от того, заключены ли они непосредственно их собственными организациями или организациями производителей фонограмм. Коллективные соглашения с теле- и радиовещательными организациями были заключены, например, в Австрии, Бразилии, Мексике, Норвегии и др. Важной областью коллективных соглашений, обеспечивающих интересы исполнителей, является урегулирование ограничений в части «времени иглы». «Время иглы» в некоторых странах понимается как означающее объем использования, который может быть разрешен для широковещательной передачи в эфир коммерческих записей, обычно определяемой в часах на определенные периоды времени. Ограничения «времени иглы» в пользу прямой передачи исполнения мотивируется желанием отстоять интересы организаций исполнителей-музыкантов. На сегодняшний день «время иглы» включается в соответствующие контракты в таких, странах, как например, Барбадос, Индия, Ямайка, Новая Зеландия, Швейцария, Тринидад и Тобаго, Великобритания.

А теперь рассмотрим, как на практике осуществляется коллективное управление авторскими правами. Прежде всего во всем мире права авторов считаются личными правами. Они являются частью индивидуальных прав, предусмотренных в ст. 27 Всемирной декларации прав человека от 10 декабря 1948 года. Они называются исключительными правами в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений.

Законодатели и составители конвенций исходили из концепции того, что автор может либо сам осуществлять свои права, либо поручить их осуществление в соответствии с положениями Гражданского кодекса о представительстве. Однако развитие технических средств распространения музыки было таким, что самостоятельное осуществление права на исполнение и права на передачу в эфир самим композитором стало иллюзией. Если, например, в стране имеется 500 радиопередатчиков, ежедневно транслирующих несколько часов музыки, то композиторы будут не в состоянии выдавать разрешения на транслирование их произведений в индивидуальном порядке. Более того, было бы совершенно недопустимо требовать, чтобы радиостанции, которые ежегодно транслируют произведения 60-80 тысяч композиторов всего мира, запрашивали каждого композитора о предварительном разрешении.

Сегодня перед лицом массового потребления музыкальных произведений как с текстом, так и без него, единственным способом реализации права на публичное исполнение и права на передачу в эфир для композиторов, поэтов-песенников, аранжировщиков и переводчиков является установление связей между производителями и потребителями музыки. Сосредоточение права на исполнение и передачу в эфир музыкальных произведений в ведении одного органа в каждой стране то, что мы в дальнейшем будем называть «организацией коллективного управления»- (примечание автора), и всеобъемлющее разрешение на публичное исполнение или трансляцию охраняемой авторским правом музыки, выданное этой организацией коллективного управления, образует коллективное руководство.

Рассмотрим, как это управление осуществляется. Возьмем, например, исполнительские права и права на трансляцию, являющиеся предметом управления. Организация коллективного управления правами должна приобрести весь спектр прав на исполнение и трансляцию музыкальных произведений, если она намерена удовлетворять интересы пользователей музыки путем выдачи единого разрешения. Эта задача по концентрации всех прав может быть облегчена путем создания государственной монополии. Однако, сама по себе, однако, монополия не предоставляет авторских прав организации коллективного управления: без монополии или при ее наличии, эта организация должна убедить авторов передать ей права на исполнение и трансляцию.

По российскому законодательству автор передает организации не само право на публичное исполнение или на передачу в эфир, а право на осуществление указанных выше прав. Передача или уступка прав на исполнение и трансляцию обычно осуществляется по контракту ассоциации или управления, подписанному автором и собирающим его отчисления обществом или организацией коллективного управления. Правовая форма определяется Гражданским кодексом и национальным законом об авторских правах в данной стране. Наилучшей формой является передача прав, которая позволяет организации коллективного управления представлять авторов без проблем как в судебных, так и во внесудебных вопросах.

Передача или уступка прав ограничена во времени; по окончании периода членства или истечении срока полномочий автор восстанавливается в своих правах.

Передача или уступка прав относится обычно ко всем музыкальным произведениям, созданным данным композитором. Однако композитор может передавать свои права третьим сторонам до вступления в организацию коллективного управления. В таких случаях приходится делать исключения, при этом композитор обязан, например, указать те произведения, в отношении которых он не передает исполнительские права данной организации коллективного управления. Эта организация должна гарантировать, что она признает эти исключения, кроме тех случаев, когда издатель приобрел эти права и затем в свою очередь передал их.

Обычно авторы передают свои права также и на будущие произведения, другими словами, на произведения, которые они будут создавать в период их членства или в течение срока действия полномочий. Таким путем авторы имеют возможность обезопасить себя от возможного давления третьих сторон, особенно издателей, которые могли бы обусловить свою готовность опубликовать данное произведение передачей прав на издание и трансляцию. Такая передача прав на будущие произведения признается не во всех странах, однако и в этом случае заявление относительно каждого нового произведения должна сопровождаться передачей прав на издание и трансляцию этого произведения.

Передача и уступка прав обычно касается исполнения и трансляции по всему миру. Этот территориальный масштаб передачи и уступки прав позволяет организации коллективного управления подписывать контракты с зарубежными партнерами и, таким образом, сохранять национальное музыкальное наследие на международном уровне. Это не исключает возможности для некоторых авторов чаще всего наиболее известных — стать зарегистрированными членами или клиентами иностранных авторско-правовых обществ до того, как они вступят в члены организации коллективного управления в своих странах. Рекомендуется соблюдать эти приоритеты при определении территориальных границ каждой передачи или уступки прав. Например, ряд российских авторов, является членами зарубежных обществ.

Важное значение для становления и развития коллективного управления играют зарубежные контакты обществ, партнерство. Как упомянуто выше, в связи с возможностью территориального ограничения передачи или уступки прав, каждая организация коллективного управления передает или уступает права, приобретенные у своих членов и клиентов, своим зарубежным партнерам для публичного исполнения и трансляции в этих странах. Таким путем каждая организация коллективного управления контролирует права на исполнение и трансляцию всего мирового репертуара в своей собственной стране. Эта концентрация прав обеспечивает ей очень сильную позицию.

Контракты, подписываемые между организацией коллективного управления или авторскими обществами различных стран, называемые «контракты взаимного представительства», чаще всего соответствуют типовому контракту, подготовленному CISAC, т.е. Международной Конференцией авторских и композиторских обществ. Общества-члены CISAC обязаны подписывать такие контракты и не имеют права ни конкурировать друг с другом, ни осуществлять ограничительную практику в отношении одного из их членов.

Важное место в деятельности авторских обществ занимают вопросы представления прав неизвестных авторов. В музыкальной жизни каждой страны всегда присутствуют произведения неизвестных авторов, то есть авторов, не являющихся членами общества. Поскольку эти произведения являются объектами правовой охраны, встает вопрос о том, может ли или обязана ли организация коллективного управления беспокоиться о правах авторов таких произведений, если они не были переданы или уступлены ей. Законодательство большинства стран, и российское в том числе, положительно отвечает на этот вопрос.

Таким образом, согласно этим положениям, организация коллективного управления правомочно представляет всех неизвестных авторов и поэтому включает их произведения в разрешения, выдаваемые пользователям, собирает причитающиеся роялти и хранит их для передачи автору, если он объявится до истечения установленного срока.

Можно заметить корреляцию между монополией организации коллективного управления и возможностью правомочного представительства неизвестных авторов. Если организация коллективного управления является единственным органом, имеющим право разрешать публичное исполнение или трансляцию охраняемой музыки при условии, что автор не использует эти права самостоятельно, то, безусловно, она также имеет полное право действовать от имени неизвестных авторов.

Перейдем теперь к вопросу разрешения публичного исполнения или трансляции охраняемой музыки. Все те, кто хотят публично исполнять или транслировать охраняемую музыку, получают разрешение на весь мировой репертуар сразу. Это значительно облегчает задачу пользователя по соблюдению прав авторов. Поэтому коллективное управление должно рассматриваться как существенная услуга миру музыки.

Разрешению придается форма контракта, согласно которому организация коллективного управления дает согласие на точно определенный способ и срок использования музыки, а пользователь обязуется платить согласованные роялти и отчитаться о произведениях, исполненных или транслированных.

Мировой музыкальный репертуар не может быть точно определен в контракте, но организация коллективного управления может заявить, что:

1) либо мировой репертуар включает только музыку, написанную авторами, которые передали или уступили свои права ей или зарубежному партнеру, связанному с ней контрактом взаимного представительства;

2) мировой репертуар включает все музыкальные произведения, за исключением тех, которые специально переданы пользователю.

Во втором из вышеуказанных случаев пользователь гарантирован организацией коллективного управления от любых притязаний третьих сторон.

Это разрешение может относиться к исключительному или неисключительному использованию музыки пользователем. В случае исключительного использования ни одно лицо не может получить разрешения на использование этой же музыки. На практике разрешения на публичное исполнение и трансляцию являются неисключительными, при этом такая неисключительность подразумевается в случае сомнения.

Авторы устанавливают размер вознаграждения за выдачу разрешения по своему усмотрению. Некоторые авторские общества провозгласили такую же свободу для их деятельности по коллективному управлению. Такой подход, однако, является не надежным; любое волюнтаристское действие в рамках монополистического управления обеспечивает кратчайший путь к антимонопольному иску. Единый режим для пользователей и, как следствие, введение ясного и хорошо составленного тарифа роялти являются непременными атрибутами любого коллективного управления авторскими правами.

Усилия, направленные на введение хорошо продуманных и обоснованных тарифов (ставок), отражаются в соблюдении определенных основополагающих норм по установлению размеров роялти. Наиболее важной нормой, нашедшей отражение в рекомендациях CISAC, является требование, чтобы автор получал десятипроцентную долю доходов от использования его произведения. В случае исполнения как охраняемых, так и неохраняемых произведений процентная ставка уменьшается пропорционально времени исполнения охраняемых и неохраняемых произведений (правило «повременной» ставки). Если исполнение музыки совмещается с исполнением балета, композитор и хореограф делят между собой десятипроцентную ставку, получая каждый по пять процентов за исполнения балета (балетное правило). С учетом этих трех правил нетрудно разработать тарифную шкалу для публично исполняемой и транслируемой музыки.

Тарифные правила (пример ставок вознаграждения в области смежных прав, принятых в России) должны быть просты для применения как организацией коллективного управления, так и пользователями. Прежде чем утверждать или применять тарифы, во избежание осложнений, рекомендуется проводить тарифные переговоры с головными союзами или ассоциациями в каждой категории пользователей, например, с ассоциациями, представляющими гостиничный бизнес или кинотеатры. Согласие пользовательской ассоциации с предложенным тарифом может значительно облегчить его последующее применение. И тут тоже опыт показывает, что согласие дает больше, чем несогласие.

В огромном большинстве стран монополия на представительство организаций коллективного управления требует государственной проверки ее тарифов для предотвращения монополистических злоупотреблений. В таких случаях утвержденные тарифы надо рассматривать в качестве официальных, которые должны применяться также судами при рассмотрении споров (как было рассмотрено выше — в России это введено посредством примерных ставок).

Хотелось бы подчеркнуть очевидность нарушения закона в случаях использования музыки без предварительного разрешения. Вне всякого сомнения те, кто публично исполняет или транслирует охраняемые музыкальные произведения без получения предварительного разрешения на это от авторов или организации коллективного управления, виновны в нарушении авторских прав. Если бы эти положения строго и непреклонно применялись, организации коллективного управления пришлось бы ежегодно заниматься тысячами и тысячами судебных исков, она была бы обременена непомерными расходами и утратила бы доверие к себе в данной стране. Поэтому на наш взгляд важно предоставить пользователям-правонарушителям возможность исправить это постфактум, прежде чем привлекать их к суду.

В практике довольно часто возникает терминологические вопросы: например, члены и клиенты организации коллективного управления.

Организация коллективного управления должна твердо знать в каждый момент времени, кого из авторов и издателей она представляет. Для этого ей необходимо вести реестр авторов и издателей, постоянно обновлять его, предпочтительно в виде электронной базы данных. Эти данные могут быть разбиты на две категории:

1) данные, служащие в качестве минимума сведений для идентификации авторов и издателей как в стране, так и за рубежом;

2) данные, касающиеся отношений между организацией коллективного управления и ее членами или клиентами, такие, как адреса, банковские или почтовые счета, деловая информация и т.п.

Организация коллективного управления должна иметь сведения о зарубежных авторах и издателях, которых она представляет. Эту информацию можно получить из документации САЕ, публикуемой CISAC, которую регулярно обновляет SUISA швейцарское общество по авторским правам на музыкальные произведения (САЕ является аббревиатурой от общества композиторов, авторов и издателей). Документация САЕ содержит данные о приблизительно 1 300 000 авторов и 250 000 издателей всего мира, либо являющихся членами 110 обществ авторских прав, либо не входящих в них NS — авторы или «не члены». Эти основные данные состоят, как уже упоминалось ранее, из следующих сведений:

1) фамилия или фамилии, название издательства;

2) имя и отчество;

3) членство (ограниченное, если это имеет место быть, правами или территорией);

4) год смерти, если применимо.

Документация САЕ издается раз в три месяца в пересмотренном и дополненном виде по следующим датам: 15 февраля; 15 мая; 15 августа; 15 ноября. Она выпускается на магнитной ленте, микрофишах и (с осени 1991 года) на компакт-дисках. Компакт-диски вскоре вытеснят микрофиши, большой объем которых сделал затруднительным пользование ими.

Документацией САЕ пользуются все общества и организации коллективного управления. Рекомендуется поэтому вносить основные данные о членах и клиентах, а также об изменениях и дополнениях как можно скорее.

Написание фамилий авторов не всегда совпадает в различных языковых зонах. В 1974 и 1975 годах встал вопрос о включении в САЕ документацию 36 000 фамилий русских композиторов, написанных кириллицей. По этому случаю Институт славянских языков при Цюрихском университете разработал способ «многоязычной транскрипции», которая сделала возможным каждую фамилию представить в двух или более формах, соответствующих различным языковым регионам мира.

Организации коллективного управления должны заставить своих членов указать все созданные ими произведения и сопроводить эти указания подтверждающими документами. Только таким способом можно обеспечить точную информацию о репертуаре, находящемся в распоряжении организации. Произведения, не имеющие письменного выражения, могут быть представлены в виде записи на кассете. Это обязательство указывать произведения распространяется также и на издателей, которые должны сообщать о любых состоявшихся публикациях.

Рекомендуется тщательно сохранять не только указания произведений и подтверждающую документацию, но и копии контрактов, относящихся к произведениям, особенно издательские контракты. Организация коллективного управления становится таким образом сокровищницей национальной культуры в области музыки. Ее документация станет когда-нибудь основой для исторических и научных исследований, а кроме того, она сама сможет вмешаться в случаях утраты документов.

Организация коллективного управления не должна платить роялти авторам или издателям за те произведения, которые не были ими указаны. Платежи должны быть отложены до момента выполнения всех формальных требований.

Полную документацию о всемирном музыкальном репертуаре невозможно составить; имеющиеся данные не только являются фрагментарными, но также и быстро устаревающими. Из-за этого сотрудничество между авторскими обществами в различных странах направлено не столько на наиболее полную взаимную информацию, сколько на информацию, сводящуюся к главному, чтобы избежать риска чрезмерного потока информации. Вместо того, чтобы работать только на основе относящейся к произведениям документации, общества прибегают к дополнительному вводу документации САЕ, которая является значительно более полной. Этот вспомогательный метод известен под названием «Варшавская процедура принятия решения» CISAC; за все недокументированные произведения роялти перечисляются в то общество, к которому относится автор, если он известен.

Всемирный перечень произведений (World Works List), или документация ВПП, исходит из того, что каждое авторское общество знает, какие произведения из его репертуара сумели завоевать международное признание. Основные данные об этих произведениях (название произведения, фамилия автора или название издательства, за исключением данных о последующих публикациях) могут быть включены в ВПП-систему CISAC, которая регулярно обновляется Американским авторским обществом ASCAP. Выбор произведений для включения в ВПП-документацию предоставлен каждому конкретному обществу или организации коллективного управления с рекомендацией не раздувать количество. Система ВПП содержит данные по приблизительно 850 000 музыкальных произведений.

После сбора гонорара и получения бухгалтерских отчетов об исполненных или транслированных произведениях организация коллективного управления должна рассчитать суммы, причитающиеся к уплате каждому автору или каждому издателю. Эта операция известна как распределение, и является одной из самых трудоемких работ, которые приходится делать организации.

Каждый автор может требовать, чтобы ему выплатили суммы, соответствующие тому, что взимала организация коллективного управления за произведения этого автора или издателя, за вычетом накладных управленческих расходов, а также общественно-культурных расходов. Такой порядок проистекает из правового положения организации коллективного управления, являющейся доверительным органом авторов и издателей. Но он не сможет соблюдаться, если организация коллективного управления не будет извещена об исполненных или переданных в эфир произведениях. Требование учета этих произведений является поэтому условием для выплат, причитающихся каждому автору и издателю.

Несмотря на демонстрируемые благие намерения, отчетность по произведениям, исполненным или переданным в эфир, никогда не бывает подробной, а в некоторых случаях ее просто невозможно потребовать, например, в случае общедоступных трансляций или использования музыкальных автоматов. Гонорар за такое исполнение должен рассчитываться на основе учета других исполнений сходной музыки.

Важно отметить, что все авторы и все издатели должны пользоваться совершенно одинаковым режимом, не могут допускаться никакие отступления. Это распространяется, в частности, на отношения между отечественными авторами и издателями и их зарубежными коллегами. Статья 5 (1) Бернской конвенции предусматривает принцип равного режима, и этот принцип должен строго соблюдаться любой организацией коллективного управления.

Поскольку авторские права являются личными и временно находятся в коллективном управлении, важно обеспечить возможно более тесную связь авторов с осуществляющими их права организациями коллективного управления. Распоряжение без ссылки на авторов или без их влияния может быть отнесено скорее к разделу распределения. Наилучшая структура, в рамках которой можно обеспечить постоянное привлечение авторов к коллективному управлению их правами, это авторское общество, состоящее из авторов, учрежденное авторами и управляемое ими, а также, например, кооперативное общество, включающее в качестве членов авторов и издателей. Это, однако, не исключает возможности для других стран, особенно африканских, передать функцию коллективного управления государственным органам, но в этих случаях необходимо, чтобы государственные органы сотрудничали с авторскими комитетами, чтобы быть в курсе всех дел и получать рекомендации. Есть также такие комплексные структуры, как авторские общества, совет директоров в которых частично состоит из государственных служащих (например — РАО).

Требование, чтобы авторам не препятствовали участвовать в коллективном управлении их правами, не должно истолковываться как означающее, что авторы обязательно должны заниматься всей административной работой. Примеры того, как авторы были директорами обществ, лишь за некоторыми исключениями, обычно давали неудовлетворительные результаты. Автор зачастую поддается искушению отказаться от всякой объективности, и непрофессиональное управление привело к краху не одно общество. Управление авторскими правами является профессией, которой нельзя заниматься без юридической, экономической и технической подготовки. Поэтому так важно для всех, кто собирается заниматься управлением в области авторских прав, иметь соответствующее образование.

Управленческие расходы оплачиваются из собираемого авторского гонорара. В отношении публичного исполнения и трансляции, в отличие от прав на звукозапись, управленческие отчисления обычно соответствуют реальным расходам. Поэтому в процентном отношении отчисления на эти расходы имеют тенденцию различаться год от года. Отчисления, не превышающие 30% (РАО-20%) считаются приемлемыми; в последние годы эта доля снижается.

Между датой поступления гонорара и отражением в бухгалтерских отчетах может пройти несколько месяцев. За это время деньги могут быть положены на депозит и принести проценты. Другие дополнительные поступления могут быть получены от сдачи в аренду конторских и жилых помещений третьим лицам в зданиях, принадлежащих организации коллективного управления, или от выполненных для третьих лиц работ на компьютерах организации.

Дополнительные доходы тесно связаны с управлением авторскими правами и поэтому тоже попадают под действие принципа равного режима. Было бы несправедливо лишать авторов и издателей тех процентов, которые были начислены на их деньги до их включения в бухгалтерские отчеты. Эти соображения ограничивают возможные виды использования дополнительных доходов двумя следующими случаями:

1) они добавляются к последующему распределению;

2) они используются для оплаты управленческих расходов и, таким образом способствуют снижению процента, вычитаемого на расходы.

Вышеперечисленное описание основных областей коллективного управления авторскими и смежными правами показывают, что, к сожалению, опыт зарубежных стран еще не стал достоянием нормального функционирования авторско-правовых организаций. Исходя из этого, можно было бы выделить следующие основные проблемы:

1. Проблема множественности организаций, — хотя очевидно, что, в соответствии с п.2 ст. 44 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»: «допускается создание либо отдельных организаций по различным правам и различным категориям обладателей прав, либо организаций, управляющих разными правами в интересах разных категорий обладателей прав, либо одной организацией, одновременно управляющей авторскими и смежными правами».

2. Проблема отсутствия возможности лицензирования деятельности организаций по коллективному управлению авторскими правами.

3. Государственный контроль и отчетность.

4. Нежелание платить за использование авторского произведения.

5. Отсутствие обществ в ряде сфер авторского права.

В современном мире тиражирование материальных носителей объектов авторского права, их исполнение, показ и сообщение для всеобщего сведения сформировались в крупную отрасль индустрии с рядом подотраслей: выпуск книг и кинофильмов, программного обеспечения и компьютерных игр, аудио- и видеозаписей. Объекты авторского права участвуют в экономическом обороте, становятся товаром, функционируют на рынке. Такие объекты должны и могут быть защищены государством, обществом, правом, при наличии конечно защитительного законодательства.

Иногда законодательство может завести в тупик. Следует отметить, что соблюдающие законодательство телерадиовещательные организации оказались во вдвойне невыгодном положении:

? во-первых, их недобросовестные конкуренты используют результаты чужой интеллектуальной деятельности, не оплачивая творческого труда по их созданию, не неся бремя технических и коммерческих затрат;

? во-вторых, защитить права самих вещателей практически оказывается очень сложно.

Таким образом, соблюдая чужие права и не имея реальной возможности защитить свои добросовестный вещатель проигрывает дважды.

Для защиты прав интеллектуальной собственности существует целый арсенал средств, включающих:

? таможенный контроль;

? оперативно-розыскные мероприятия, проводимые органами внутренних дел;

? судебные процедуры (в рамках гражданского судопроизводства);

? административные меры;

? уголовно-правовые санкции и т.д.

Авторское право было, есть и всегда будет определенной «суммой компромиссов», достигнутых в ходе долгого и трудного поиска.

В Законе четко определены случаи свободного использования произведений, учтены новые разновидности объектов охраны, выделен специальный раздел об организациях, управляющих правами авторов на коллективной основе, четко регламентирована защита прав авторов в суде и предусмотрены дополнительные меры для обеспечения ее эффективности.

Закон предусматривает целый комплекс мер, которые обладатель авторских и смежных прав может применить против нарушителя его прав, используя государственное принуждение.

Очень действенной мерой является предоставленная правообладателю возможность предъявлять требование о выплате ему компенсации в сумме от 10 до 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда, определяемой по усмотрению суда общей юрисдикции или арбитражного суда, вместо возмещения убытков правообладателя или взыскания дохода, полученного нарушителем. Возможность выплаты указанной компенсации позволяет правообладателю обойтись без сложной и трудоемкой процедуры доказывания причиненных убытков или размера доходов нарушителя.

Предусмотрены в законе и меры обеспечения исков по делам о нарушении авторских и смежных прав (ст. 50).

Практика большинства стран с высоким уровнем охраны интеллектуальной собственности показывает, что одними гражданско-правовыми санкциями пиратство искоренить нельзя. Принятые в США поправки к уголовному законодательству предусматривают за нарушение авторских прав тюремное заключение сроком до 10 лет. Действующее законодательство предусматривает гражданскую, уголовную и административную ответственность за нарушение авторских и смежных прав. Соответствующие нормы внесены в Уголовный кодекс Российской Федерации (ст. 146) и в Кодекс об административных правонарушениях (ст. 150-4).

В России к настоящему времени в основном создана правовая база для охраны авторских и смежных прав, надежная «юридическая оболочка» для соответствующих отношений. Требуется не столько изменять или принимать новые законы, сколько дополнять существующие и исполнять их.

Наибольшие проблемы возникают с применением законодательства, о чем, в частности, свидетельствует многочисленная и противоречивая судебная практика.

В настоящее время, когда создание законодательной базы практически завершено, основной задачей, которая стоит перед Россией в области авторского права является организация надежно действующего правоприменительного механизма.

Весьма важную роль в борьбе с видеопиратством призваны играть правоохранительные органы, для этого наделенные действующим законодательством значительными полномочиями. Однако сотрудники правоохранительных органов часто не расценивают видеопиратство как серьезную проблему. Подобное отношение вытекает из недостатка знаний о масштабах этого явления, о получаемых нарушителями прибылях и о роли организованной преступности в данной области.

Сейчас территория Российской Федерации оказалась ареной действия различного рода пиратов. Нарушения авторских прав наносят огромный ущерб как конкретным правообладателям, так и экономике страны в целом. Контрафакция интеллектуальной собственности (производство несанкционированных копий) намного опаснее для культуры и экономики, чем это обычно представляется.

Деятельность пиратов подрывает экономические основы легальной российской кино- и видеоиндустрии. Структурные ухудшения, связанные с нарушением авторских прав, намного превосходят любые краткосрочные экономические преимущества.

Кинокомпании терпят огромные убытки от незаконной деятельности видеосалонов и кабельного телевидения, поскольку последние часто показывают новые кинофильмы до выхода их на экраны кинотеатров.

Видеопираты ничего не делают для производства подлинных записей, а незаконно присваивают лучшие из них, тиражируют и продают, получая единовременную прибыль. В отличие от первоначального изготовителя им не приходится делать значительные капиталовложения в производство новых записей, оплачивать труд авторов, исполнителей.

Нарушители авторских прав мешают появлению новых произведений, подрывают экономическую базу, необходимую для творчества, поэтому основным последствием процветающей контрафакции оказывается сведение на нет развития творчества в стране.

Нарушения авторских прав ведут к значительным прямым и косвенным потерям доходов государства. Действия пиратов наносят весьма значительный ущерб бюджету России, который в настоящее время даже трудно точно оценить. Можно лишь отметить, что «индустрия искусства» дает бюджету США около 500 млрд. дол. ежегодно.

Лица, задействованные в видеопиратстве, часто вовлекаются в иные виды преступлений, например, отмывание прибыли, полученной преступным путем, борьба за территории (рынки сбыта), проводимая преступными методами. Нередко выясняется, что пираты копируют видеофильмы на украденной аппаратуре.

Наиболее эффективный метод локализации «пиратства» заключается в сосредоточении на источниках нелегального копирования, для чего необходима разработка специальных операций, проведение рейдов, установление путей сбыта незаконной продукции. Такие расследования требуют значительного времени и огромных усилий.

Свою роль в повышении уровня охраны интеллектуальной собственности должны играть таможенные органы.

Наряду с уголовно-правовыми и административными средствами защиты законодательством предусмотрены меры, дающие правообладателям возможность обратиться к гражданско-правовым средствам защиты, которые также играют немаловажную роль в охране авторских прав.

Механизм судебной защиты нарушенных прав в рассматриваемой сфере действует крайне неэффективно. Предусмотренные ранее действовавшим советским законодательством меры по защите авторских прав отличались слабостью и отсутствием реального механизма их применения. Даже в случаях использования произведения с нарушениями авторских прав ответственность пользователя ограничивалась необходимостью уплаты правообладателям вознаграждения в соответствии с утвержденными ставками, которое он выплатил бы, если бы произведение было использовано правомерно. Таким образом, для пользователя не было различий между договорным и бездоговорным использованием произведений. Не было в советском авторском праве и таких мер воздействия на нарушителя, как конфискация материалов и оборудования, использованного для изготовления незаконных экземпляров произведения, изъятие самих незаконных экземпляров и многих других. Существовавшая в Уголовном кодексе РСФСР ст. 141, предусматривавшая уголовную ответственность за нарушение авторских прав, практически не применялась.

Ранее советские суды (в основном московские) чаще всего сталкивались только с одним видом исков: взысканием авторского вознаграждения.

Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусмотрена обязательность лицензирования таких видов деятельности, как воспроизведение (изготовление экземпляров) и распространение (за исключением розничной торговли) экземпляров аудиовизуальных произведений на любых видах носителей, осуществление телевизионного вещания (эфирного, спутникового, кабельного).

Обязанности контролировать соответствие деятельности лицензиата требованиям законодательства возлагаются также на лицензирующие органы. Такой подход не всегда представляется оправданным.

Наиболее распространенным основанием для аннулирования лицензии является нарушение лицензиатом действующего законодательства и условий лицензии. В результате на лицензирующий орган часто пытаются возложить несвойственные ему функции истолкования законов, оценки «существенности» правонарушения и применения санкций в отношении нарушителя — прерогативы, присущие органам судебной власти.

Положение «О лицензировании телевизионного вещания и радиовещания в Российской Федерации» предусматривает в качестве одного из оснований аннулирования лицензии на телевещание «систематическое нарушение авторских и смежных прав». Несомненно, это сильный рычаг для воздействия на недобросовестного вещателя.

Однако на практике обеспечить надлежащую доказательственную базу оказывается трудно, особенно в том случае, если лицензирующий орган не располагает территориальными подразделениями.

Сам процесс затрудняется необходимостью доказывать не только наличие оснований для лицензирования, но и «систематичности» нарушений данного вида, а также каждое конкретное нарушение авторских и смежных прав в отдельности.

Правовые методы защиты интеллектуальной собственности необходимо применять в сочетании с техническими.

Для установления подлинности видеопродукции, выявления контрафактных экземпляров произведений (изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав) жизненно необходимым является применение эффективных, легко распознаваемых защитных средств.

Скопированные защитные наклейки и голограммы на подделках выглядят плоскими, кодовые полоски — размазанными, однако не всегда данные признаки подделки очевидны. Цена видеофильма, плохое качество изображения и звука или упаковки также могут свидетельствовать о пиратском происхождении продукта.

Однако выявление поддельных копий видеофильмов, которым был придан вид подлинного продукта, часто оказывается особенно затруднительным, так как иллюстрации могут изготавливаться высококачественным цветным фотокопированием подлинного продукта с распечаткой на лазерном принтере. Товарные знаки и эмблемы настоящего изготовителя воспроизводятся с максимальной точностью. К тому же во многих случаях разница между ценой настоящей и поддельной продукции минимальна.

Когда подлинность кассеты нельзя установить визуально, необходимым оказывается проведение технической экспертизы.

Проблемы, связанные с развитием техники, с необходимостью координации деятельности авторских обществ, с ростом числа нарушений в области авторских и смежных прав и необходимостью изменения существующего в обществе отношения к таким нарушениям, «бурное» развитие внутригосударственного и международного законодательства, наконец, проблемы использования произведений, ставших «общественным достоянием», неизбежно приводят к усилению роли государства в области авторского права. Роль государства уже не может быть сведена только к регулированию, охране и защите авторских и смежных прав. К двум традиционным функциям — разработке норм внутреннего законодательства и защите интеллектуальной собственности путем международных договоров — добавляется несколько относительно новых.

Одной из них является координирующая функция в отношении обществ, управляющих имущественными правами обладателей авторских и смежных прав. Проблема коллективного управления авторскими правами заключается в том, что практически каждое общество считает возможным представлять всех правообладателей и требовать с пользователей соответствующих выплат. Законодательных препятствий для этого нет, поэтому отказ государства от своей координирующей роли приводит, с одной стороны, к росту мошенничества в этой сфере, а с другой стороны, к невозможности нормальной работы для обществ, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами. Государство в отношении таких организаций, несомненно, должно выполнять определенную координирующую функцию. Было бы целесообразным внести изменения в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусмотрев лицензирование «деятельности по сбору авторских вознаграждений».

К сожалению, не все зависит от желания привнести в законотворческую работу здравый смысл. На сегодняшний день после консультаций с некоторыми правительственными структурами, отмечается нежелание вникнуть в суть вопроса о необходимости лицензирования данного вида деятельности.