2

Гарантии при приеме на работу

Трудовой договор является одним из основных понятий российского трудового права. При его заключении стороны договариваются практически по всем важнейшим аспектам будущего правоотношения, уточняют содержание своих прав и обязанностей.

В ст. 56 ТК РФ дается определение трудового договора как соглашения между его сторонами (работодателем и работником). В рамках этого соглашения конкретизируются права и обязанности сторон. Так, работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить необходимые условия труда, предусмотренные как законодательством, так и иными нормативными правовыми актами (в том числе соглашениями и локальными актами), своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату. Со своей стороны, работник обязуется лично выполнять обусловленную трудовым договором трудовую функцию, а также соблюдать правила внутреннего трудового распорядка.

Сторонами трудового договора (как и трудовых правоотношений в целом) являются работодатель и работник. Работник – это физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем; работодатель – физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, установленных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.

Права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются: физическим лицом – работодателем, органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами в порядке, установленном законами иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами.

В законодательстве довольно подробно прописано содержание трудового договора, выделены его существенные условия, дан примерный перечень факультативных условий, указано, что условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме.

В числе факультативных условий трудового договора, в частности, названы условия об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной), об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств работодателя.

Весьма важную роль играет положение закона, закрепляющее принцип, в соответствии с которым условия трудового договора, ухудшающие положение работников по сравнению с законодательством, недействительны.

Новеллой трудового законодательства является положение ст. 57 ТК РФ об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока. Это условие должно быть установлено именно в трудовом договоре, а не в локальном акте, адресованном неопределенному кругу работников (по крайней мере не только в таком акте). Если работник нарушит данное условие, он может быть привлечен к материальной ответственности в соответствии со ст. 249 ТК РФ.

Споры о выполнении условий договоров о труде возникают, как правило, по инициативе работников. Предмет доказывания в этом случае – основанная на положениях законодательства или конкретного трудового договора обязанность работодателя предоставить работнику какие-либо льготы, которую другая сторона спора (работодатель) отказывается признать и выполнить. Орган по рассмотрению трудовых споров может вынести решение в пользу работника, требующего исполнения данных обязательств, если он установит необходимые юридически значимые факты.

Как правило, обязанность доказывания подобных фактов лежит на работнике, так как именно эти факты составляют основу его требований о выполнении обязательств по трудовому договору. В то же время суд может возложить обязанность по представлению доказательств и на работодателя. Основным видом доказательств по данному спору является индивидуальный трудовой договор, при отсутствии письменного договора – приказы о приеме на работу и о последующих изменениях трудовой функции работника, коллективный договор, иные локальные нормативные акты, из содержания которых можно сделать вывод о наличии и сроках исполнения определенного обязательства.

При установлении необходимых юридических фактов орган, рассматривающий трудовой спор, выносит решение, обязывающее выполнить требования трудового договора.

Еще один вопрос, требующий значительного внимания, ? это вопрос о заключении срочных трудовых договоров, когда работники особенно нуждаются в гарантированной защите своих прав.

Международно-правовая практика строится на том, что, если трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок, срочный трудовой договор заключается с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а также в случаях, непосредственно предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. При этом в условиях формирования новой структуры экономики и установления различных форм собственности цивилизованный подход к заключению срочных трудовых договоров применялся не всегда. Более того, на практике это приводило к необоснованному расширению сферы применения срочных трудовых договоров, к ущемлению трудовых прав работников, с которыми заключался такой вид договора. На практике работники, заключившие срочный трудовой договор, серьезно ограничивались в праве его расторжения по своей инициативе, а следовательно, и в реализации своего права на труд, который они свободно выбирают или на который свободно соглашаются. К тому же такая ситуация не всегда выгодна экономически, так как работник, не имеющий четких и надежных перспектив в трудовых отношениях, не будет работать максимально эффективно.

ТК РФ устанавливает почти исчерпывающий перечень случаев заключения срочного трудового договора.

Важной гарантией для работников является положение ст. 58 ТК РФ, в соответствии с которым трудовой договор, заключенный на определенный срок, при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных органом, осуществляющим государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства, или судом, считается заключенным на неопределенный срок.

Кроме того, запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях ущемления работников в правах и гарантиях, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.

Трудовой договор начинает действовать со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен.

Если работник заключил трудовой договор, обязался приступить к работе в определенный срок, однако не сделал этого в течение недели без уважительных причин, то трудовой договор аннулируется.

ТК РФ дифференцированно подходит к определению возраста, с которого допускается заключение трудового договора. По общему правилу, это 16 лет, но в ряде случаев «порог» может быть снижен до 15 и даже 14 лет, а в сфере культуры можно работать и детям младше 14 лет.

В трудовом законодательстве также расширен круг гарантий при заключении трудового договора. Наряду с традиционным запретом необоснованного отказа в заключении трудового договора и запретом установления прямого или косвенного ограничения прав, а также прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора ТК РФ появилась норма относительно обязанности работодателя сообщить причину отказа в заключении трудового договора в письменной форме. Такой отказ может быть обжалован в судебном порядке.

Законодательство РФ о труде прямо запрещает необоснованный отказ в приеме на работу (ст. 64 ТК РФ). Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Принципиальным в плане развития рыночных отношений в России является положение о запрете дискриминации в зависимости от места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания). Ограничения в этом случае могут быть предусмотрены лишь федеральным законом. Рынок невозможен без рынка труда – это аксиома. В первую очередь новое правило гарантирует получение работы российскими гражданами. Данное положение не входит в противоречие с нормами иммиграционного законодательства, в том числе с его нормами об использовании иностранной рабочей силы.

Трудовой договор и раньше должен был заключаться в письменной форме, однако эта форма нередко (точнее – как правило) сводилась к краткой формулировке приказа. Еще в 1993 г. Министерство труда РФ утвердило Рекомендации по заключению трудового договора (контракта) в письменной форме, а также примерную форму такого договора. Это были очень неплохие рекомендации, однако стороны трудовых отношений не слишком активно применяли их. В ст. 67 ТК РФ предусматривается заключение трудового договора в письменной форме, причем в двух экземплярах: по одному для каждой из сторон трудового договора. Такая дополнительная гарантия может быть полезна работнику в случае возникновения трудового спора.

Кроме того, работник может воспользоваться правом на получение копий документов, связанных с работой (приказов о приеме на работу, переводах на другую работу, увольнении с работы; выписки из трудовой книжки; справки о заработной плате, периоде работы у данного работодателя и др.). Все эти копии должны быть заверены надлежащим образом и предоставляться работнику безвозмездно (ст. 62 ТК РФ). Незаконной является практика многих работодателей, выдающих такого рода документы за плату.

На основании заключенного трудового договора работодатель издает приказ (распоряжение) о приеме на работу, содержание которого должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Работника обязаны ознакомить с приказом (распоряжением) под расписку в трехдневный срок со дня подписания договора.

На практике возникает немало споров именно на стадии приема на работу и заключения трудового договора. Подобные конфликты обусловлены установленной законодательством о труде обязанностью работодателя заключать трудовые договоры с определенными категориями работников, а также законодательным запретом необоснованного отказа в приеме на работу.

При отказе работодателя заключить трудовой договор с работником, когда на нем в соответствии с законодательством лежит обязанность заключить такой договор, предметами доказывания являются обязанность конкретного работодателя заключить с обратившимся в суд работником трудовой договор и факт уклонения от ее выполнения.

Бремя доказывания юридически значимых для данного спора обстоятельств лежит на работнике. Однако и работодатель, привлеченный к участию в деле в качестве ответчика, должен представить свои возражения на заявленные исковые требования и подкрепить их соответствующими аргументами.

Основным доказательством при разрешении таких споров являются письменные документы, подтверждающие или опровергающие обязанность работодателя заключить с гражданином трудовой договор в определенные сроки. При отсутствии такого доказательства разрешение спора в пользу обратившегося гражданина практически невозможно.

То же можно сказать и о претензиях лиц, которым необоснованно отказано в принятии на работу и перед которыми у работодателя не существует основанной на законодательстве обязанности по заключению трудового договора. Подобный спор может быть разрешен только при наличии у гражданина письменного отказа в приеме на работу. Предметом доказывания в этом случае является законность или незаконность письменного отказа в приеме на работу, без него спор не может быть разрешен. Работник, обратившийся в суд по поводу незаконности письменного отказа в приеме на работу, должен доказать несоответствие данного отказа действующему законодательству. При этом работник вправе требовать от суда, рассматривающего дело, обязать работодателя представить в суд письменные документы, подтверждающие наличие рабочих мест в организации, на которые он мог бы претендовать. В свою очередь, работодатель должен доказать обратное: законность отказа в приеме на работу и соответствие причин, изложенных в письменном отказе, реальной ситуации с кадрами на предприятии.

На практике споры подобного рода возникают нечасто, поскольку работодатели всячески избегают выдачи письменного отказа в приеме на работу, да еще с указанием подробных мотивов, дабы не подвергать себя риску привлечения к ответственности. Нельзя сбрасывать со счетов и чисто психологические моменты: не каждый решится начинать свою работу с конфликта.

В ТК РФ включено положение о возможности установления испытания работника при приеме на работу. Общие подходы в регулировании этого аспекта трудовых отношений остались прежними, уточнен и несколько расширен перечень лиц, которые не могут быть подвергнуты испытаниям.

По общему правилу срок испытания не может превышать трех месяцев. Однако в ст. 70 ТК РФ впервые предусмотрено, что для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций этот срок не может превышать шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно ст. 55 Гражданского кодекса РФ лишь представительства и филиалы признаются в качестве обособленных структурных подразделений. Аналогичную позицию занимает и судебная практика по трудовым делам. Следовательно, испытание в пределах шести месяцев может быть установлено только для руководителей филиалов и представительств.

Срок испытания устанавливается по соглашению сторон при приеме на работу и не может быть в дальнейшем продлен, даже если работник на это согласен.

В срок испытания не засчитываются периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе (например, период его временной нетрудоспособности).

Для государственных служащих, впервые принимаемых на государственные должности, испытание не только может, но и должно устанавливаться. Оно может устанавливаться и при переводе работника в том же государственном органе на государственную должность государственной службы иной группы и иной специализации. При этом для указанных работников срок испытания составляет от трех до шести месяцев.

ТК РФ предусмотрена обязанность работодателя в письменной форме предупредить работника о расторжении с ним трудового договора в случае неудовлетворительных результатов испытания не позднее, чем за три дня до окончания этого срока с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Работник же имеет право обжаловать решение работодателя в судебном порядке.

Если же работник в период испытания придет к выводу о том, что предложенная ему работа не является для него подходящей, он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня. В период испытания не только работодатель проверяет, способен ли работник выполнять поручаемую ему работу, но и работник выясняет, является ли для него подходящей предложенная ему работа.

Как и прежде, если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание, и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

На практике может вызвать серьезные затруднения одно из положений ст. 70 ТК РФ, в соответствии с которым испытание при приеме на работу не устанавливается, в частности, для лиц, окончивших учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности. Такая норма была объяснима в ситуации, когда все учебные заведения являлись государственными и государство являлось единственным работодателем. Сегодня же, например, только в Москве более 100 учебных заведений готовят юристов. Естественно, далеко не все они обеспечивают приемлемый для работодателя уровень подготовки студентов. Почему же руководитель организации обязан брать на работу любого выпускника в случае наличия у него соответствующей вакансии?

Выход в данной ситуации все же имеется. Дело в том, что под испытанием при приеме на работу в соответствии со смыслом ст. 70 ТК РФ подразумевается фактический допуск работника к работе и исполнение им конкретной трудовой функции. При этом в период испытания на него распространяются положения ТК РФ, иных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения. То есть гражданин обладает статусом наемного работника практически в полном объеме: он может получать премии, на него может быть наложено дисциплинарное взыскание и т. п. Однако он при этом находится «под колпаком» у работодателя, который до истечения срока испытания вправе принять решение о дальнейшей судьбе работника.

Впервые ТК РФ работникам гарантирована защита персональных сведений о них. Основанием для этого являются положения ст. 23, 24 Конституции РФ. Провозглашенные основополагающие принципы применяются теперь и в трудовых отношениях между работником и работодателем.

К документам, содержащим персональные данные работников, действующее трудовое законодательство предъявляет определенные требования по их обработке. Обработка персональных сведений о работнике – это понятие собирательное, которое включает в себя следующие операционные действия работодателя: получение, хранение, комбинирование, передача и иное использование персональных данных о работнике.

В числе общих требований при обработке работодателем или его представителем персональных сведений работников можно назвать данные о частной жизни работника (к примеру, о его жизнедеятельности в сфере семейных, бытовых или личных отношений, прямо или опосредованно связанных с вопросами трудовых отношений или иных непосредственно связанных с ними). Они могут быть получены работодателем только с письменного согласия самого работника.

Статья 86 ТК РФ устанавливает, что по общему правилу все персональные сведения о работнике работодатель вправе получить у самого работника. Если персональные сведения о работнике можно получить только у третьей стороны, то работника необходимо поставить в известность об этом заблаговременно. Работодателю следует получить на это согласие в письменной форме от работника. Также работодателю надлежит сообщить работнику о целях, предполагаемых источниках, способах получения и характере таких персональных данных о нем.

Наряду с этим из указанного общего правила существует исключение: работодатель вправе запрашивать информацию, например, из различных медицинских учреждений о противопоказаниях и ограничениях в трудовой деятельности своих работников. Главная цель такого исключения очевидна – предупредить и предотвратить угрозу жизни и здоровью работника.

Работодателю запрещается получать и обрабатывать персональные данные работника о его политических установках, религиозных или иных убеждениях, членстве в общественных объединениях, его профсоюзной деятельности и т. п., за исключением некоторых случаев, прямо предусмотренных федеральными законами.

В соответствии со ст. 86 ТК РФ принятие работодателем решения с учетом персональных данных работника не может быть основано только на использовании информации, полученной при их автоматизированной обработке или посредством электронного получения. Работодатель также должен руководствоваться оценкой личных качеств работника, добросовестности и эффективности его трудовой деятельности.

Хранение персональных сведений о работниках должно происходить в порядке, исключающем их утрату или их неправомерное использование. Использование таких данных допустимо только в соответствии с целями, определившими их получение.

Передача конфиденциальных данных о работнике третьим лицам разрешается с соблюдением общего правила: только с письменного согласия самого работника. Законодатель выделяет два случая, составляющих исключения: когда это необходимо в целях защиты жизни и здоровья работника; когда это предусмотрено в федеральном законе. Причем оценка ситуации как угрожающей жизни или здоровью работника относится к компетенции работодателя. Например, как следует из ст. 228 ТК РФ, в случае, если на производстве произошел несчастный случай, то об этом в обязательном порядке должны быть незамедлительно информированы родственники пострадавшего, а также целый круг государственных и местных органов власти. Передача личных сведений о работнике с коммерческой целью не допускается (ст. 88 ТК РФ).

Основные положения об обработке персональных данных работников в организации могут быть отражены в локальных актах организации. В частности, работодателю целесообразно закреплять основные моменты о такой обработке в отдельном положении организации. Предусматривая положения о защите персональных данных работников, работодатель не должен забывать, что с правовыми актами, содержащими данную информацию, следует ознакомить всех работников (как ранее принятых на работу, так и вновь принимаемых). Таким образом, работники имеют возможность ознакомиться со своими правами и обязанностями в данной сфере, помимо тех, которые предусмотрены

ст. 89 ТК РФ. Очень важно, чтобы в целях защиты частной жизни, личной и семейной тайны, нарушение которых может повлечь за собой причинение работникам морального и (или) материального ущерба, работники совместно с работодателями вырабатывали меры по защите персональных данных работников организации от неправомерного их использования или утраты работодателем. Например, актуальным является вопрос о безопасности хранения каких-либо данных в электронном виде на компьютерах, к которым сегодня имеется достаточно свободный доступ со стороны третьих лиц. Такая постановка вопроса может привести к принятию решения трудовым коллективом о недопустимости хранения персональных данных работников на электронном носителе, о хранении их только в материальном виде, т. е. на бумажных носителях. При этом необходимо помнить, что защита персональных данных о работниках осуществляется за счет средств самого работодателя.

Законом запрещен отказ в приеме на работу работнику, приглашенному в письменной форме на работу в порядке перевода из другой организации по согласованию между руководителями обеих этих организаций, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. По соглашению с лицом, поступающим на работу, этот срок может быть увеличен. Например, в связи с необходимостью переезда в другую местность. До истечения срока, указанного в письменном запросе, приглашенному работнику не может быть отказано в приеме на работу. По истечении этого срока работодатель вправе, но не обязан принять такое лицо на работу.

Кроме того, администрация обязана заключить трудовой договор с лицами, направленными на работу службой занятости в счет квоты, с молодыми рабочими по окончании профессионально-технических учебных заведений, направленными по организованному набору рабочих. Не допускается отказ в приеме на работу лиц на основании того, что они являются вирусоносителями или больными СПИДом.

Трудовое законодательство предусматривает дополнительные гарантии для лиц, которые могут испытывать определенные трудности в поступлении на работу:

1) молодежь;

2) одинокие и многодетные родители, воспитывающие несовершеннолетних детей;

3 женщины, воспитывающие детей дошкольного возраста, детей-инвалидов;

4) лица предпенсионного возраста, инвалиды;

5) лица, продолжительное время не имеющие работы;

6) лица, освобожденные из учреждений, исполняющих наказание;

7) беженцы, вынужденные переселенцы.

Дополнительные гарантии занятости для данных категорий граждан реализуются путем создания дополнительных рабочих мест и специализированных организаций (включая организации для труда инвалидов), организаций, обучающих по специальным программам, и благодаря другими мерами. Квота для приема на работу инвалидов устанавливается в соответствии с Федеральным законом от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации»

Квотирование рабочих мест в настоящее время происходит в основном за счет собственных средств предприятий. Введение квот для организаций, основанных на государственной или муниципальной форме собственности, производится согласно договорам, заключаемым органами местного самоуправления с конкретными организациями. Трудоустройство на квотируемые рабочие места осуществляется самим работодателем по соответствующему направлению государственной службы занятости.

Законодатель устанавливает конкретные случаи, когда работодатель обязан возобновить ранее существовавшие трудовые отношения со своими бывшими работниками. К таковым относятся:

1) депутаты Государственной Думы после окончания срока полномочий. Им должна быть предоставлена их прежняя работа, а при ее отсутствии – другая, но равноценная работа по предыдущему месту работы или сих согласия на другом предприятии;

2) профсоюзные работники, освобожденные от работы в организации вследствие избрания (делегирования) на выборные должности в профсоюзные органы, которым после окончания срока их полномочий предоставляется прежняя работа (должность), а при ее отсутствии – другая равноценная работа (должность) в той же или с согласия работника в другой организации;

3) бывшие работники, уволенные в связи с незаконным привлечением к уголовной ответственности.

Законодательством запрещается отказывать в приеме на работу работникам ликвидированного федерального государственного предприятия при условии, что на его базе создан казенный завод (казенная фабрика, казенное хозяйство).