Динамика сложившегося договорного правоотношения включает в качестве его отдельных стадий исполнение, а наряду с ним изменение и расторжение.

ГК не содержит общих норм об исполнении договоров. В соответствующих случаях регулирование осуществляется обширной главой «Исполнение обязательств» (гл. 22). Кроме того, именно исполнению договорных обязательств посвящена основная масса специальных норм, которые содержатся в главах об отдельных типах договоров.

Исполнение договора выражается в совершении или воздержании от совершения действий, которые составляют его предмет. При оценке исполнения учитывается, было ли совершено действие, а если да, – то каким образом. В первом случае речь идет об исполнении как таковом, а во втором – о его надлежащем характере. Соответственно ст. 393 ГК, которая открывает главу об ответственности за нарушение обязательств, разграничивает неисполнение (1) и ненадлежащее исполнение (2).

Когда говорят об исполнении как таковом, имеют в виду совершение действий (воздержание от действий) в натуре, или иначе – реальное исполнение. Соответственно надлежащее исполнение включает соблюдение комплекса требований, которые определяют, кто и кому должен произвести исполнение, а также каким предметом, когда, где и каким способом это должно быть осуществлено.

Реальное исполнение и надлежащее исполнение тесно связаны между собой. Об этом можно судить хотя бы по двум примерам. Один из них относится к качеству: передача недоброкачественных товаров при невозможности устранить обнаруженные недостатки превращается в неисполнение. Такая же трансформация происходит и при нарушении условия о сроке. Например, если железная дорога доставила груз с просрочкой, налицо ненадлежащее исполнение (нарушено условие о сроке). Но если груз не прибудет в течение 30 дней с момента окончания установленных действующими правилами предельных сроков доставки, то в соответствии со ст. 154 УЖД такой груз считают утерянным, а получатель приобретает право потребовать возмещения. Следовательно, и в этом случае накопление некоторых признаков привело к тому, что ненадлежащее исполнение трансформировалось в другое нарушение: обязательство не исполнено в натуре.

Вопрос о соотношении обоих понятий – неисполнения в натуре и ненадлежащего исполнения – весьма спорен. По этому поводу были высказаны две противоположные точки зрения. Одна из них сводится к тому, что исполнение в натуре представляет собой составную часть надлежащего исполнения. Так, по мнению Н.И. Краснова: «Надлежащее исполнение является понятием более общим, а реальное исполнение – одно из частных требований, входящих в содержание надлежащего исполнения»[600]. Автор, несомненно, прав, подчеркивая особую связь реального и надлежащего исполнения обязательств. Однако все же, как представляется, между этими понятиями складывается иное соотношение, чем то, которое присуще целому и его части[601].

Реальное и надлежащее исполнение – разноплоскостные явления. В первом выражена сущность исполнения как совершения определенного действия, а во втором – качественная характеристика действия (воздержания от действия). Проверяя, исполнил ли должник обязательство, ставят перед собой два самостоятельных по значению вопроса: совершило ли лицо действие, которое составляет объект соответствующего правоотношения (соблюдено ли требование реального исполнения), и каким образом это действие совершено (соблюдено ли требование надлежащего исполнения)?

Точка зрения, противоположная той, которую высказал Н.И. Краснов, была сформулирована А.В. Венедиктовым. Он полагал, что надлежащее исполнение – часть реального исполнения. «Реальное исполнение договорных обязательств, – писал А.В. Венедиктов, – охватывает надлежащее выполнение всех количественных и качественных показателей: не только своевременную сдачу всего количества предусмотренной договором продукции, но и сдачу ее в условленном ассортименте, в соответствии с утвержденными стандартами и техническими условиями, в комплектном виде, а также своевременное восполнение недостач в отдельных партиях, немедленное исправление допущенных недостатков или замену недоброкачественной продукции продукцией надлежащего качества и т.д.»[602].

Нетрудно заметить, что автор включил в свой обширный перечень и условия, которым должно соответствовать исполнение, и меры, обеспечивающие выполнение таких условий. В этом широком по объему понятии, призванном выражать особые требования к исполнению обязательства, поставлены на одну доску и «долг», и то, что составляет установленные правом последствия его нарушения («восполнение», «исправление», «замена»).

Особую позицию занял О.С. Иоффе, по мнению которого принцип реального исполнения является всеобщим. Соответственно обращается внимание на то, что «на стадии нормального развития обязательства он предполагает надлежащее исполнение, а после допущенной должником неисправности – исполнение в натуре»[603].

С точки зрения автора можно сделать вывод, что на стадии исполнения (т.е. до нарушения обязательства) все значение реального исполнения сводится к стимулированию действия другого принципа. В чем состоит роль первого на этой стадии, остается тем самым не совсем ясным.

В условиях планового хозяйства и порожденной им «карточной системы», установленной для основных участников оборота – социалистических организаций, создавалось гипертрофированное представление о значении реального исполнения. Так, в одноименной работе А.В. Венедиктова смысл договоров выражался в «договорной дисциплине», а эта последняя означала реальное исполнение договоров[604]. Причиной такого отношения к реальному исполнению служило то, что связка «деньги – товар» была лишена, по сути, паритета. Для приобретения товара наличия денег оказывалось недостаточно, чтобы совершилась сделка обмена денег на товары. Необходима была соответствующая легитимация по крайней мере одной из сторон, исходящая от планирующего органа. Тем самым деньги переставали играть роль всеобщего эквивалента. Отсюда и появилась идея о том, что возмещение убытков или взыскание неустойки представляют собой «суррогат реального исполнения»[605].

Развитие рыночного хозяйства сделало свободными меновые операции участников оборота по поводу товаров (работ и услуг). Соответственно основной принцип так называемых «хозяйственных договоров» – «никакие денежные выплаты не способны заменить реальное исполнение» – утратил в определенной мере свое значение. Это, однако, не означает, что реальное исполнение перестало вообще играть какую бы то ни было роль. Не следует забывать, что замена передачи товара, выполнения работ или оказания услуг чем-то другим все же далеко не всегда способна удовлетворить нарушенный интерес потерпевшей стороны[606].

По этой причине проблема реального исполнения продолжает стоять перед законодателем[607].

С требованием исполнения обязательства в натуре справедливо связывали, как отмечалось, недопустимость замены обусловленного действия (передачи определенной вещи, выполнения определенной работы и др.) денежным эквивалентом. Однако в этом выражается не сущность самого требования, а лишь одно из возможных его проявлений. Поэтому следует признать, что нет оснований исключать из сферы действия принципа реального исполнения денежные обязательства, которые в отличие от всех прочих даже в своем нормальном состоянии имеют предметом определенную денежную сумму. Ссудополучатель, не возвращающий в срок полученные суммы, покупатель, который своевременно не оплачивает поставленные товары, тем самым нарушают требование реального исполнения обязательств. Именно по этой причине охранительные обязательства в основном совпадают: в том и в другом случае речь может идти о возмещении убытков, использовании неустойки и других способах обеспечения исполнения обязательств. Применительно к тому и другому случаю в равной мере, хотя и в разных формах, может быть поставлен вопрос о принудительном исполнении.

Имущественные меры понуждения в зависимости от того, приводит ли их использование к поставленной цели (исполнению обязательства в натуре) только косвенно или прямо, можно объединить в две группы. В первую входят такие меры, которые обеспечивают реальное исполнение. Угроза их применения вынуждает нарушителя договора исполнить принятое на себя обязательство в натуре. Вторую составляют меры понуждения, выражающие реальное исполнение.

В действующем ГК среди мер, предназначенных специально для обеспечения реального исполнения, можно назвать прежде всего общее правило о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннего изменения его условий, закрепленное в ст. 310 ГК. Соответствующее требование адресовано той стороне договора, которая выступает в роли должника. Однако эта статья, рассчитанная на все вообще обязательства, дополняется статьями гл. 29 ГК. Из них следует, что одностороннее расторжение или изменение договора в принципе недопустимо независимо от того, идет ли речь об обязательстве должника или о правах кредитора.

К числу мер обеспечения реального исполнения относятся и те, которые имеются в виду п. 1 ст. 396 ГК. Указанный пункт презюмирует сохранение необходимости при ненадлежащем исполнении исполнить обязательство в натуре, несмотря на уплату неустойки и возмещение убытков. В отличие от этого при неисполнении действует обратная презумпция: в пользу того, что возмещение убытков и уплата неустойки за нарушение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре (п. 2 ст. 396 ГК). Одним из примеров может служить п. 18 Порядка организации поставки и перевозки продукции (товаров) для обеспечения народного хозяйства и населения районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей. Закрепив общее требование – транспортные организации и предприятия обеспечивают своевременное и полное выделение грузоотправителям в соответствии с их заявками вагонов и универсальных контейнеров для отгрузки продукции (товаров) в указанные районы и местности, – названный Порядок определил, что по требованию грузоотправителей при непредоставлении в установленный срок перевозочных средств транспортные организации выделяют для восполнения недогруза продукцию (товары) в течение следующего месяца данного квартала. Перевозочные средства, не предоставленные в последнем месяце квартала, восполняются в первом месяце следующего квартала[608].

Более широкое значение имеет п. 1 ст. 511 ГК, который включил общее правило: поставщик, допустивший нарушение в отдельном периоде поставки, обязан восполнить недопоставленное количество товаров в следующем периоде (периодах) в пределах срока действия договора поставки. При этом «иное» может быть предусмотрено договором. С приведенной нормой связана ст. 521 ГК, устанавливающая, что при недопоставке или просрочке поставки неустойка взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество продукции (товаров) в последующие периоды поставки. Приведенная норма также допускает «иное» – в законе или договоре.

Аналогичное правило действует и в другом виде того же типа договоров – розничной купле-продаже: при нарушении обязательства продавцом возмещение убытков и уплата неустойки не освобождают его от исполнения обязательства в натуре (ст. 505 ГК).

К той же категории мер относятся способы обеспечения исполнения обязательств. Некоторые из них оказывают воздействие на имущество должника непосредственно (помимо неустойки, имеются в виду залог, задаток, удержание), а другие – косвенно, как результат регрессных требований (поручительство, банковская гарантия).

Наконец, можно указать и на процессуальные средства, обеспечивающие реальное исполнение принятого решения. Речь идет о судебных штрафах. Процессуальное законодательство не знало длительное время института, подобного astreinte, при котором на лицо, которое должно осуществлять определенное действие в силу заключенного им обязательства, возлагается судом штраф, взыскиваемый за каждый день просрочки исполнения судебного решения о совершении определенного действия (в частности, передачи вещи).

Аналогичные нормы имеются теперь в процессуальном законодательстве.

Речь идет прежде всего о мерах, предусмотренных Законом «Об исполнительном производстве»[609]. Так, ст. 85 («Ответственность за неисполнение исполнительного документа, обязывающего должника совершить определенные действия или воздержаться от их совершения») допускает вынесение постановлений о возложении на такого должника, не исполнившего решения в срок, установленный судебным приставом, штрафа в размере до 200 минимальных размеров оплаты труда с назначением ему нового срока для исполнения, при этом при последующих нарушениях должником без уважительных причин новых сроков исполнения исполнительного документа размер штрафа каждый раз удваивается. Закон дополняет эту меру указанием на то, что повторное неисполнение без уважительных причин исполнительного документа влечет привлечение гражданина или должностного лица к административной или уголовной ответственности.

Способом обеспечения исполнения судебного решения и тем самым исполнения в натуре обязательства, являющегося предметом иска, служит предусмотренное Законом (ст. 51) наложение ареста на имущество или денежные средства, принадлежащие ответчику.

Прямое исполнение в натуре в силу вынесенного решения осуществляется, как предусмотрено Законом (ст. 56), путем изъятия у должника соответствующих предметов.

Вещные элементы в обязательственном праве, подобные тем, которые имелись, например, в проекте книги пятой Русского гражданского уложения, существовали, как уже отмечалось, в ГК 64. Имеются в виду ст. 217 («Последствия неисполнения обязательства передать индивидуально – определенную вещь»), предусматривавшая возможность заявления в соответствующих случаях требования об отобрании вещи у должника и передаче ее кредитору, и ст. 218 («Последствия неисполнения обязательства выполнить определенную работу») – о возможности для кредитора выполнить предусмотренную в обязательстве работу за счет должника.

Аналогичные нормы, на что уже обращалось внимание, вошли в состав ГК. Первая, ранее находившаяся в разделе об ответственности, теперь помещена в главу об исполнении обязательств. Имеется в виду ст. 398 ГК, в силу которой при неисполнении в натуре обязательства передать индивидуально – определенную вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или возмездное пользование кредитор вправе требовать отобрания ее у должника и передачи ему на условиях, которые обусловлены связывающим их обязательством. Право кредитора требовать передачи индивидуально – определенной вещи, которая составляет предмет договора, отпадает, если эта вещь уже передана третьему лицу, имеющему на нее право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. А.С. Комаров справедливо усматривает в этом «принцип приоритета вещно-правовых полномочий над обязательственными»[610]. Кроме разнородности прав учитывается и еще одно обстоятельство: до передачи вещи соблюдается приоритет того, у кого обязательство возникло раньше, а если это установить нельзя, приоритетом пользуются права того, кто раньше предъявил иск.

Приведенным материально-правовым средствам корреспондирует ст. 131 (п. 2) Арбитражного процессуального кодекса РФ, которая допускает в необходимых случаях указание в решении на право истца в случае неисполнения ответчиком решения, обязывающего его совершить определенные действия, совершить самому соответствующие действия, сохраняя право взыскать необходимые расходы с ответчика.

Возможность требовать передачи вещи в случае, предусмотренном в ст. 398 ГК, составляет альтернативу права требовать возмещения убытков; при этом за кредитором сохраняется возможность выбора между двумя этими последствиями. Однако указанная статья отнюдь не исключила применения общей нормы – ст. 393 ГК и соответственно заявления требований о возмещении убытков. Естественно, что при этом сохраняется различие в характере убытков: в одних случаях – это убытки, причиненные неисполнением договора, а в других – ненадлежащим исполнением (убытки от несвоевременной передачи).

Преемницей ст. 218 ГК 64 стала ст. 397 ГК[611]. Эта последняя признает за кредитором при неисполнении должником обязательства изготовить либо передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или передать вещь в пользование кредитору либо выполнить для него определенную работу или оказать ему определенную услугу право исполнить обязательство самому. При этом кредитору предоставляется возможность сделать это собственными силами или поручить в разумный срок с оплатой по разумной цене третьему лицу. Материальные последствия того или другого варианта несет неисправный должник. Имеется в виду обязанность последнего, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, возместить кредитору понесенные этим необходимые расходы и другие убытки. Естественно, что указанная мера может быть использована только применительно к обязательствам, в которых исполнение не связано с личностью должника[612].

Сходная норма содержится и применительно к договору купли-продажи. Речь идет о том, что в случае, когда в разумный срок после расторжения договора покупателем из-за нарушения обязательства продавцом покупатель вынужден купить товар у кого-либо по разумной, но более дорогой цене, он вправе потребовать от продавца возмещения разницы между уплаченной и договорной ценой (п. 1 ст. 524 ГК).

Последний по счету вариант состоит в использовании для достижения непосредственно реального исполнения определенных способов обеспечения обязательств. Речь идет именно о денежных обязательствах. Имеются в виду случаи, когда, например, при невозврате соответствующей суммы денег она взыскивается с поручителя либо банка – гаранта, либо покрывается путем продажи заложенной (удерживаемой) вещи, либо удерживается из полученного задатка.

Надлежащее исполнение, которому, в отличие от реального исполнения, практически целиком посвящена гл. 22 ГК «Исполнение обязательства», включает в себя ряд элементов.

1. Исполнение обязательства надлежащему лицу (ст. 312 ГК). Соответствующая норма представляет собой одну из новелл Кодекса. Ее смысл состоит в возможности возложения на должника в случае, когда иное не предусмотрено соглашением сторон или не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, риска вручения исполнения ненадлежащему лицу. Из этого следует, что при возникновении по данному поводу спора бремя доказывания соответствующего факта (исполнение вручено самому кредитору или управомоченному им лицу) возлагается на должника. Для защиты его интересов последнему предоставляется ст. 408 ГК (ранее – ст. 228 ГК 64) право потребовать указанных в этой статье доказательств того, что исполнение действительно произведено, а при отказе кредитора выполнить соответствующее требование – задержать исполнение.

2. Исполнение надлежащим лицом (ст. 313 ГК). Как и в ГК 64 (ст. 171), в действующем Кодексе закреплена презумпция: передача исполнения третьим лицом рассматривается как надлежащее исполнение, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа. Во всех случаях исполнения обязательства другим лицом должник продолжает занимать свое место в обязательстве. Таким образом, речь идет лишь о судьбе обязательства как такового (п. 1 ст. 313 ГК).

Новым является возможность исполнения обязательства третьим лицом в собственном интересе последнего. При этом установлены границы такого интереса: вследствие обращения кредитором взыскания на имущество у третьего лица возникает опасность утратить право на вещь (в качестве примера указаны права аренды и залога). Соответствующая норма, которая допускает такое исполнение третьим лицом без согласия как кредитора, так и должника, носит императивный характер (п. 2 ст. 313 ГК). При этом с исполнением обязательства третье лицо автоматически занимает в нем место прежнего кредитора.

3. Исполнение надлежащим предметом (ст. 320 и 317 ГК). Соответствующее требование означает, что предмет исполнения договора (обязательств) – им называют ту вещь, работу или услугу, которую в силу обязательства должник обязан передать, выполнить или оказать кредитору[613], – по всем своим параметрам, количественным и качественным, должен соответствовать требованиям, которые закреплены в законе, иных правовых актах и договоре.

В договоре может быть предусмотрено несколько предметов обязательства, из которых исполнено оно должно быть только одним. Предмет исполнения могут представлять собой либо различные виды подлежащего передаче имущества (например, фармацевтическая фабрика принимает обязательство поставить торговой фирме лекарства А или Б), либо совершение различных действий (например, в таком же договоре поставки предусмотрено исполнение путем доставки транспортом продавца или вывоза транспортом покупателя или отгрузки железнодорожным, водным, воздушным, автомобильным транспортом). Во всех подобных случаях речь идет об альтернативных обязательствах. В такого рода обязательствах право выбора может принадлежать стороне – либо должнику, либо кредитору. Сама ст. 320 ГК закрепляет право выбора за должником, если иное не вытекает из закона, другого правового акта или условий обязательства (условий договора).

Особенность альтернативного обязательства проявляется применительно к ситуации, когда возникла при отсутствии вины как той, так и другой стороны невозможность его исполнения одним из указанных предметов (в первом примере производство лекарств типа А запрещено вследствие обнаружившейся опасности для здоровья человека, а во втором – в период поставки имели место конвенционные запрещения на транспорте). Если исполнение одним из нескольких предметов сделалось невозможным, в случаях, когда право выбора принадлежит должнику, обязательство сохраняет силу, но с единственным (оставшимся) предметом исполнения. Иное дело, если соответствующим правом наделен кредитор. Тогда альтернатива сохраняется, но уже в ином варианте. Имеется в виду, что кредитор может выбрать сохранившийся предмет обязательства либо отказаться от обязательства, взыскав причиненные убытки (если только должник не сможет доказать отсутствие своей вины, а должник – предприниматель – действие непреодолимой силы).

От альтернативных отличаются факультативные обязательства. Смысл последних состоит в том, что они имеют только один предмет, но за должниками закреплено право его замены. Например, в договоре одной из московских фирм на поставку ей горючего предусмотрено, что речь идет о бензине марки «72», но с правом замены его бензином марки «93». Завод производит бензин марки «72» в этилированном варианте. Между тем уже после подписания договора мэром г. Москвы принято Постановление, запрещающее заправку автомашин этилированным бензином. Поскольку при таком обязательстве есть только единственный предмет, у поставщика возникает возможность выбрать один из двух вариантов: либо поставлять бензин марки «93», либо расторгнуть договор по причине невозможности исполнения обязательства. Настаивать на поставке ему бензина марки «93» в этих условиях покупатель не вправе.

Так же как и его предшественники, ГК не упоминает факультативных обязательств. Однако это не может служить препятствием для их использования по аналогии с тем, как это сделано в отношении непоименованных договоров. По указанной причине в споре С.Н. Ландкофа, считавшего, что факультативные обязательства не могут применяться, поскольку в отличие от альтернативных они не упомянуты в законе, с О.С. Иоффе[614], допускавшим на равных применение и альтернативных и факультативных обязательств, следует согласиться со вторым автором[615]. Однако естественно, что при отсутствии специального урегулирования факультативных обязательств их специфика должна быть определена в конкретном договоре.

Существуют специальные правила, которые относятся к денежным обязательствам (ст. 317 ГК). Общая на этот счет норма предусматривает, что такие обязательства должны выражаться и исполняться в рублях, а если они выражены в иностранной валюте или в условных денежных единицах, то, по крайней мере, исполнять их следует в рублях по официальному курсу. Случаи, порядок и условия расчетов в иностранной валюте или платежными документами в иностранной валюте определяются законом или в установленном им порядке (п. 2 ст. 140 ГК). В частности, можно сослаться на Законы «О валютном регулировании и валютном контроле» (ст. 9)[616], «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (глава IX)[617].

В самом ГК в развитие ст. 75 Конституции РФ, признающей денежной единицей в РФ рубль и не допускающей введения и эмиссии других валют в РФ, соответствующим вопросам посвящены ст. 140 (п. 1) и 861. Первая из них устанавливает, что рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории РФ. Вторая определяет правовые основания для расчетов наличными и безналичными. Право выбора между этими двумя формами принадлежит самим гражданам. При расчетах между юридическими лицами, а также с участием граждан – предпринимателей оплата наличными деньгами может быть ограничена в установленном порядке.

ГК выделяет очередность удовлетворения требований по денежному обязательству при недостаточности суммы платежа (ст. 319 ГК): вначале, если иное не предусмотрено соглашением, погашаются издержки по получении исполнения, затем проценты, а в оставшейся части – основная сумма долга. Редакция соответствующей статьи представляет интерес прежде всего с точки зрения правовой природы процентов. Не делая в этом смысле различия между издержками, основной суммой долга и процентами, она рассматривает, в частности, последние именно как долг, а не ответственность. То обстоятельство, что проценты являются долгом, выражается, в частности, в отсутствии связи между возможностью их взыскания и наличием оснований ответственности, а также в недопустимости их уменьшения по требованию должника[618]. Ранее были высказаны по этому поводу и другие взгляды. Так, по мнению Б.И. Пугинского, «проценты годовых представляют собой особый вид имущественной ответственности наряду с возмещением убытков и уплатой неустойки»[619]. Следует отметить, что Государственный Арбитраж при Совете Министров СССР в свое время занял по этому поводу прямо противоположную позицию: «Эта мера имущественного воздействия является платой за пользование чужими средствами, а не видом санкций»[620].

4. Исполнение в надлежащем месте (ст. 316 ГК). Определение места исполнения обязательства имеет значение не только для решения вопроса о том, где сторона – должник обязана произвести исполнение, но и для некоторых иных вопросов, связанных с исполнением обязанностей. В частности, от места исполнения зависит решение вопроса о распределении расходов по доставке предмета исполнения.

Место исполнения может быть прямо указано в законе, ином правовом акте или договоре. Например, при заключении договора перевозки пассажиров в билете указывается место, до которого транспортное предприятие обязуется доставить пассажира. В некоторых случаях место исполнения вытекает из существа соответствующей обязанности. Так, очевидно, происходит с местом исполнения обязательства, возникшего в результате приобретения билета на футбольный матч. Наконец, место исполнения может вытекать из обычаев делового оборота.

В случаях, когда место исполнения не определено ни одним из названных выше способов, исполнение должно производиться:

а) по обязательству передать земельный участок, здание, сооружение или другое недвижимое имущество – в месте нахождения имущества. Имеется в виду передача недвижимости не только в собственность, но и в пользование или иное вещное или обязательственное право. Данное правило распространяется на все объекты, неразрывно связанные с землей (колодец, плотина и т.д.), поскольку их перенос на другое место также невозможен без причинения несоразмерного ущерба их хозяйственному назначению. Когда же строение продается на снос, возможно и иное место исполнения обязательства. Однако исполнение в месте нахождения недвижимости имеет значение общего правила. Есть причины полагать, что соответствующая норма ст. 316 ГК подлежит ограничительному толкованию: нет оснований для ее распространения на недвижимые вещи, указанные в ч. 2 п. 1 ст. 130 ГК (воздушные и морские суда и др.);

б) по обязательству передать товар или иное имущество, если это обязательство предусматривает его перевозку, – в месте сдачи имущества первому перевозчику для доставки его кредитору. Таким образом, местом исполнения признается станция (порт, пристань, аэропорт и т.п.) отправления. Соответствующая норма в равной мере действует тогда, когда перевозка осуществлялась одним видом транспорта (прямая перевозка) и двумя или более (смешанная);

в) по другим обязательствам сторон, в роли которых выступает предприниматель (передать товар или иное имущество), – в месте изготовления либо хранения имущества, если это место было известно кредитору в момент возникновения обязательства. В отличие от предшествующего абзаца ст. 316 ГК в данном, во-первых, речь идет только о ситуации, при которой хотя бы одна из сторон – та, которая передает имущество, – выступала в качестве предпринимателя, и, во-вторых, передача имущества не связана с его перевозкой (например, если предполагается, что доставка предмета обязательства будет произведена транспортом контрагента или привлеченной им организации);

г) по денежному обязательству – в месте жительства кредитора (в случаях, когда речь идет о юридическом лице, – в месте его нахождения) в момент возникновения обязательства. Если кредитор к моменту исполнения обязательства изменил место жительства (место нахождения), при этом известил о таком изменении контрагента, местом исполнения признается новое место жительства (место нахождения), с тем что дополнительные расходы падают на контрагента стороны – должника.

д) по всем другим обязательствам – в месте жительства стороны должника – гражданина или в месте нахождения должника – юридического лица.

5. Исполнение в надлежащий срок (ст. 314 и 315 ГК). Нарушением указанного требования может служить как просрочка исполнения, так и досрочное исполнение. Применительно к досрочному исполнению, как уже отмечалось, ГК проводит дифференциацию в зависимости от характера опосредованной договором деятельности. Если эта деятельность является предпринимательской, вступает в силу презумпция в пользу запрещения такого исполнения. И наоборот, если речь не идет о предпринимательской деятельности, в интересах должника презюмируется его право исполнить обязательство по своему выбору: либо в установленный срок, либо досрочно. Как это имеет место в большинстве других норм о надлежащем исполнении, допускается другой, отличный от включенных в ГК правил порядок, предусмотренный законом, иными правовыми актами или условиями оборота либо вытекающий из существа обязательства или обычаев делового оборота. Выше уже обращалось внимание на то, что презумпция недопустимости досрочного исполнения установлена специально в отношении договора займа, но уже в зависимости от его возмездности: сумма займа, выданного под проценты, может быть возвращена досрочно только с согласия займодавца (п. 2 ст. 810 ГК).

ГК выделил новую категорию – «жесткие сроки». Речь идет о случае, когда из самого договора вытекает, что, если должник нарушит указанный в договоре срок, кредитор заведомо утратит интерес к исполнению. Это означает, что не только досрочное, но и исполнение после срока требует всякий раз предварительного согласия на то покупателя. Указанное правило действует, в частности, применительно к договорам купли-продажи со строго определенным сроком исполнения (п. 2 ст. 457 ГК).

6. Исполнение надлежащим способом. Подобно ГК 64, в действующем Кодексе закреплена презумпция в пользу того, что исполнение обязательства по частям является ненадлежащим, а потому кредитор вправе отказаться от его принятия (ст. 311 ГК). Приведенное решение, естественно, имеет особое значение для ситуации, при которой речь идет об отношениях между предпринимателями или, по крайней мере, такими, в которых предприниматель – кредитор

Особые правила ГК регулируют ситуации со множественностью лиц на стороне должника и (или) кредитора. Действующий Кодекс сохраняет в основном регулирование, которое имело место в ГК 64. Сюда относятся нормы, закрепляющие презумпцию в пользу долевого обязательства со множественностью лиц в любом ее варианте (ст. 321 ГК). Соответственно солидарность возникает в случаях, когда это прямо предусмотрено законом или договором, прежде всего при неделимости предмета. Противоположная презумпция закреплена в ГК применительно к предпринимательским обязательствам: солидарность – это правило, долевой характер – исключение из правила. Отмеченное различие в подходах в зависимости от субъектного состава обязательства объясняется, как можно полагать, тем, что общее правило ставит целью защиту интересов каждого из содолжников, а исключение, учитывающее связь обязательства с предпринимательством, защищает интересы кредитора. А это имеет особое значение для той части оборота, которая связана с предпринимательской деятельностью.

ГК сохраняет применительно к множественности лиц все те нормы, которые существовали в ГК 64 (ст. 323 ГК). Так, и по нынешнему Кодексу сущность солидарности на стороне кредиторов состоит в предоставлении им права предъявлять требования как всем должникам совместно, так и любому из них в отдельности (в последнем случае как в полном объеме, так и в части долга). При этом, если кредитор не получил полного удовлетворения от одного из солидарных должников, он имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Гарантии защиты интересов кредиторов содержит прежде всего норма, в силу которой солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не будет исполнено в полном объеме. Еще одной гарантией интересов кредиторов служит запрещение должнику выдвигать против их требований такие возражения, которые имеют основанием отношения с кредитором других должников, т.е. отношения, в которых данный должник не участвует.

Последствием исполнения обязательств одним из солидарных должников служит освобождение всех остальных от исполнения кредитору, а также возникновение к ним у того, кто исполнил обязательство, регрессного требования, при этом в равных долях за вычетом той, которая падает на него самого (ст. 325 ГК). Такой же принцип долевой ответственности содолжников действует и тогда, когда один из них не исполнил обязательства перед тем, кто обратился с регрессным требованием (имеется в виду, что за него в равной доле отвечают остальные должники).

Специальная статья, посвященная солидарным требованиям (ст. 326 ГК), включает, подобно ст. 184 ГК 64, право предъявлять к должнику требования в полном объеме, запрещает ему выдвигать против требований одного из солидарных кредиторов возражения, основанные на отношениях этого должника с другими кредиторами, в которых данный кредитор не участвовал. В последствия исполнения требований одному из кредиторов входят освобождение должника от обязательства и вместе с тем возникновение у солидарного кредитора, который получил исполнение от должника, обязательства возместить причитающееся другим кредиторам, при этом указанное обязательство также носит долевой характер.

ГК содержит две новеллы в вопросах, посвященных солидарности в обязательстве. Первая выражается в том, что правила о последствиях исполнения солидарной обязанности одним из содолжников распространяются и на случаи, когда солидарное обязательство прекращается зачетом встречного требования одного из содолжников (разумеется, для совершения самого зачета необходима воля хотя бы одной из сторон в обязательстве). Вторая, защищая интересы должника при солидарности на стороне кредитора, предоставляет ему право до того, как хотя бы один из сокредиторов предъявит свое требование, исполнить обязательство любому из солидарных кредиторов. Следовательно, такое исполнение признается надлежащим.

Заслуживает внимания то обстоятельство, что ГК предусмотрел теперь особую, до сих пор не известную законодательству о строительном подряде (подряде на капитальное строительство) правовую конструкцию, используемую при участии в соответствующих отношениях ряда подрядчиков. Имеется в виду, что ранее применялись только две структуры договорных связей: «генеральный подряд» (заказчик заключает договор с генеральным подрядчиком, а последний, в свою очередь, вступает в отношения с субподрядчиками) и прямые договоры (параллельно с генеральным подрядчиком заказчик заключает отдельные договоры по поводу выполнения работ, не охваченных договором генерального подряда). Теперь к этим двум конструкциям прибавилась третья. Суть ее состоит в том, что подрядчики могут, объединившись, заключить один договор с заказчиком. И в тех случаях, когда предмет обязательства неделим, что чаще всего бывает при строительном подряде, эти лица признаются по отношению к заказчику солидарными должниками и соответственно солидарными кредиторами. А при делимости предмета договора взаимные обязательства указанных лиц перед заказчиком носят долевой характер, т.е. каждый из них является носителем прав и обязанностей в пределах своей доли.

Специальным способом исполнения служит внесение долга в депозит нотариуса или суда (ст. 327 ГК). Необходимость депозита связана с отсутствием кредитора или уполномоченного им для принятия исполнения лица в месте, где должно быть произведено исполнение, с недееспособностью кредитора и отсутствием у него представителя, очевидным отсутствием определенности по поводу того, кто является кредитором в обязательстве, в том числе и в связи с возникшим спором по этому поводу между кредитором и другими лицами, а также уклонением кредитора от принятия исполнения или иной просрочкой с его стороны. При всем разнообразии оснований депозита все они влекут одни и те же последствия: внесение денег или ценных бумаг в депозит признается надлежащим исполнением. В обязанность депозитария (нотариуса или суда) входит извещение кредитора о принятом исполнении.

Отдельные ситуации, возникающие при исполнении обязательства внесением долга в депозит, предусмотрены п. 6 ст. 720 и ст. 738 ГК. Первая из указанных двух статей предусматривает, что при уклонении заказчика от принятия выполненной работы более месяца подрядчик вправе после двукратного предупреждения продать результаты работ, а при уклонении заказчика от принятия вырученной суммы – передать ее в депозит нотариуса или суда.

Аналогичным правом продажи объекта подряда и передачи вырученной суммы в депозит нотариуса или суда наделен подрядчик и при бытовом подряде. Однако порядок осуществления права в этом случае несколько иной. Имеется в виду, что ст. 738 ГК удлиняет соответствующий срок до двух месяцев, требует однократного письменного предупреждения и особо предусматривает необходимость продажи соответствующей вещи «по разумной цене».

Прекращение обязательства при таком способе исполнения, как следует из п. 2 ст. 327 ГК, наступает в момент внесения денег нотариусу (суду). По этой причине вызывает некоторые возражения то, что в арбитражной практике иногда неполучение кредитором денег, находящихся в депозите, рассматривается как уклонение от принятия исполнения. Именно так были расценены в одном из рассмотренных арбитражем дел действия продавца: несмотря на письменное уведомление нотариусом о наличии в депозите денег, которые внес покупатель, продавец не сообщил нотариусу данные, необходимые для перечисления на его расчетный счет внесенной в оплату за проданное недвижимое имущество суммы. Между тем в действительности к моменту, когда нотариус принимал меры к отысканию кредитора, обязательство покупателя уже прекратило свое действие и было заменено обязательством нотариуса выплатить находящуюся в депозите сумму покупателю.

ГК, впервые включивший в качестве самостоятельного подраздела «Общие положения о договоре», выделил в последнем специальную главу, посвященную его изменению и расторжению (гл. 29). В главе прежде всего четко разграничены изменение и расторжение договоров, происшедшие как по соглашению сторон, так и по требованию одной из них. Для обоих этих оснований установлены прямо противоположные презумпции. Имеется в виду, что возможность изменения и расторжения договора по соглашению сторон презюмируется диспозитивной нормой (п. 1 ст. 450 ГК), при этом «иное» может быть установлено самим Кодексом, другими законами либо договором. В отличие от этого одностороннее изменение допускается только в случаях, прямо предусмотренных Кодексом, другими законами или договором (п. 2 ст. 450 ГК).

К соглашению, о котором идет речь, предъявляются определенные требования. Так, оно должно быть совершено непременно в той же форме, что и первоначальный договор. Имеются в виду случаи, когда основной договор заключается в письменной, простой или нотариальной форме. Поскольку соглашение представляет собой обычную или многостороннюю сделку, к нему предъявляются общие требования, предусмотренные в гл. 9 ГК («Сделки»). Подразумеваются требования к его содержанию, к воле и волеизъявлению сторон и др.

Наделение сторон столь широкой возможностью определять судьбу договора составляет одно из прямых выражений договорной свободы: те, кто обладают правом по собственной воле заключать договор, должны быть в принципе столь же свободны в вопросах о его расторжении или изменении отдельных договорных условий.

Особенность одностороннего изменения или расторжения договора состоит в отсутствии согласия контрагента. Имеется в виду, что если бы этот последний не возражал против изменения или расторжения договора, предложенного стороной, речь пошла бы об ином основании: соглашении между контрагентами.

ГК и иные правовые акты широко используют наряду с «изменением» и «расторжением» еще один термин – «отказ (односторонний отказ) от исполнения». В соответствии с действующим Кодексом (п. 3 ст. 450) в случае, если это допускается законом или соглашением сторон, односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично приводит к тому, что договор считается соответственно измененным или расторгнутым. Так, в силу п. 2 ст. 610 ГК в договоре аренды, заключенном на неопределенный срок, каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом контрагента в установленный Кодексом срок.

Изменение договора в смысле, который ему придается в гл. 29 ГК, имеет строго определенные границы. В подобных случаях меняются конкретные условия договора, но не его модель. В соответствующие рамки укладывается, в частности, замена в договоре поставки предмета, например вместо угля сланец, или способа исполнения – вместо отгрузки железнодорожным транспортом так называемый «самовывоз» и т.п. Иное дело, когда в договоре купли-продажи, другом возмездном договоре образовывается задолженность стороны по договору и он превращается в заемное обязательство: в силу ст. 818 ГК такая замена долга заемным обязательством принимает форму новации, представляющей собой особый вид прекращения договора, а не его изменения.

Следует отметить, что при всем различии в основаниях и форме изменения и расторжения договора и то и другое в равной мере признаются совершенными с момента заключения соответствующего соглашения при условии, что «иное» не вытекает из этого соглашения или из характера изменения договора. Если же основанием для трансформации служит судебное решение, договор считается измененным или расторгнутым с момента вынесения указанного решения (п. 3 ст. 453 ГК).

Принцип нерасторжимости договора в форме недопустимости одностороннего отказа от исполнения выражен в ст. 310 ГК, которая рассчитана на все обязательства как таковые независимо от того, возникли ли они из договора или иного, недоговорного основания. Указанная статья вначале закрепляет общее положение, которое ранее содержалось в ст. 169 ГК 64: односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются, кроме случаев, предусмотренных в законе. Об указанных случаях идет речь в нормах, которые входят в состав различных институтов гражданского права. Так, в самом ГК выделено прежде всего расторжение договора, связанное с прекращением юридических лиц. Имеется в виду предоставление кредитором реорганизованного юридического лица в порядке, предусмотренном ст. 60 ГК, права требовать прекращения или досрочного исполнения обязательств. Аналогичные права, смысл которых состоит в переносе срока исполнения, возникают у кредиторов при уменьшении уставного капитала (фонда) в обществе с ограниченной ответственностью (п. 5 ст. 90 ГК), акционерном обществе (п. 1 ст. 101 ГК) или унитарном предприятии (п. 6 ст. 114 ГК), при продаже или сдаче в аренду предприятия, в состав которого входят их обязательства (п. 2 ст. 562 и п. 2 ст. 567 ГК).

Общая норма относительно недопустимости, как правило, одностороннего отказа от исполнения или изменения договора смягчается в той же ст. 310 ГК применительно к отношениям, «связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности». Судя по редакции соответствующей нормы, в ней подразумевается ситуация, при которой в роли контрагентов выступают предприниматели, а сам договор связан с их предпринимательской деятельностью. «Мягкость», о которой идет речь, выражена в том, что допустимо включение в такой договор условия о возможности одностороннего расторжения и такого же одностороннего изменения. Правда, указанная норма, содержащаяся в той же ст. 310 ГК, исключает наличие соответствующих условий в договоре, если это противоречит прямому указанию закона или существу обязательства. Примером закона, устанавливающего абсолютную неизменность договоров, может служить п. 4 ст. 817 ГК. Имея в виду договор государственного займа, в котором заемщиком выступает Российская Федерация или субъект Федерации, Кодекс устанавливает, что изменение условий выпущенного в обращение займа не допускается (это же правило распространяется на займы, выпускаемые муниципальными образованиями). Что же касается ссылки на существо обязательства, то она имеет значение, в частности, при субконтрагентских отношениях. Например, не может быть признано действительным условие договора аренды, которое допускает неограниченное право арендодателя на одностороннее изменение договора, в том числе и в случаях, когда это задевает интересы субарендатора.

В ГК и других законах выделены и специальные случаи расторжения договора. Например, при выявлении нецелевого использования ссуды, полученной на строительство или приобретение жилья, у банка возникает право досрочно взыскать выделенный жилищный кредит[621]. Государственному заказчику предоставляется право (при наличии соответствующего решения Правительства РФ) отказаться полностью или частично от продукции, произведенной по государственному контракту, при условии полного возмещения понесенных убытков контрагенту – поставщику в соответствии с действующим законодательством[622].

Порядок и последствия изменения и расторжения договора определяются ст. 452 и 453 ГК. В силу первой из них сторона обращается к контрагенту с соответствующим предложением. При согласии этого последнего договор признается прекратившим свое действие или действующим в измененном виде. И только тогда, когда на предложение расторгнуть или изменить договор не последует ответа в срок, указанный в предложении, установленный в законе или в договоре, а при отсутствии в них такого срока – в тридцатидневный срок, либо получен ответ, но отрицательный, сторона, от которой исходило предложение, вправе обратиться с заявлением о расторжении или изменении договора в суд. Таким образом, пропуск соответствующего срока приобретает сходство с последствиями аналогичных ситуаций в случаях обязательного заключения договора[623].

Дела соответствующей категории включены в компетенцию арбитражного суда п. 2 ст. 22 Арбитражного процессуального кодекса (АПК) РФ. Имеется в виду, что к экономическим спорам, разрешаемым арбитражным судом, в частности, отнесены споры «об изменении условий или о расторжении договоров». Материальные основания удовлетворения соответствующих исков указаны прежде всего в ст. 450 ГК. Наряду с отсылкой к случаям возможного расторжения и изменения договора, предусмотренным в Кодексе, в другом законе или договоре, специально выделен один в самой ст. 450 ГК: «существенное нарушение договора другой стороной». При этом установлен объективный признак «существенного нарушения». Имеется в виду нарушение, «которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной части лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора». В этой связи важно подчеркнуть, что решающее значение для применения указанной статьи имеет не размер ущерба как таковой, а его соотношение с тем, чего могла ожидать от исполнения сторона. По этой причине вполне возможно удовлетворение требования о расторжении договора при нарушении, незначительном по размеру ущерба, и равно отказ в удовлетворении такого же требования, несмотря на то что ущерб оказался весьма значительным. Решение суда зависит лишь от того, является ли действительно существенной разница между тем, на что вправе была рассчитывать сторона, заключая договор, и тем, что в действительности она смогла получить.

Примером признания судом существенным нарушения договора может служить дело по иску ЖСК – заказчика к АООТ – подрядчику о расторжении заключенного сторонами договора. Основанием иска послужило превышение сметной стоимости жилого дома и несоблюдение срока исполнения обязательства. Ответчик ссылался на трудности с поставкой строительных материалов и удорожание строительства как следствие инфляции. Суд признал, что в данном случае есть все основания для применения ст. 450 ГК и расторжения по этой причине договора. В постановлении арбитражного суда отмечалось, что продление срока работ и пересмотр сметы более чем на 10 процентов требуют согласия подрядчика, чего в данном случае не было (имелся в виду п. 1 ст. 744 ГК).

Соответствующая норма (ст. 450 ГК) близка к той, которая содержится в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров (ст. 25). Эта последняя признает существенным и тем самым достаточным для постановки вопроса о расторжении договора нарушение, которое лишает сторону в значительной степени «…того, на что она была вправе рассчитывать на основании договора, за исключением случаев, когда нарушившая договор сторона не предвидела такого результата и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его». Одно из принципиальных отличий Венской конвенции от Кодекса состоит в том, что она увязывает возможность расторжения договора с решением вопроса об упречности поведения контрагента. Имеется в виду, что отмеченное обстоятельство будет учитываться при определении последствий расторжения договора.

Принципы международных коммерческих договоров, сохраняя подход, общий с Венской конвенцией (в определенной части – также с ГК), вместе с тем содержат указание на необходимость принимать во внимание в рассматриваемых случаях также и то, имеет ли принципиальный характер, с точки зрения договора, строгое соблюдение неисполненного обязательства: является ли неисполнение умышленным или совершено по грубой небрежности, дает ли неисполнение потерпевшей стороне основание верить, что она не может полагаться на будущее исполнение другой стороной, понесет ли неисполнившая сторона потери в ходе подготовки или осуществления исполнения, если договор будет прекращен. Все эти ограничения с позиции ст. 450 ГК не имеют такого значения, хотя сам по себе подход указанных международных актов кажется весьма обоснованным.

Необходимость осторожного подхода к вопросу о расторжении договора в условиях рыночного хозяйства, как нам кажется, удачно выражена и в следующем положении комментаторов Принципов: «С одной стороны, исполнение может оказаться настолько просроченным или ненадлежащим, что потерпевшая сторона не сможет использовать для целей, для которых оно предназначалось, либо поведение неисполнившей стороны может быть в других отношениях таковым, что потерпевшей стороне должно быть разрешено прекратить договор. С другой стороны, прекращенная часть вызывает серьезные проблемы для неисполнившей стороны, расходы которой по приготовлению и предоставлению исполнения могут оказаться невозмещенными»[624].

Приведенные положения могут иметь определенное значение для формирования судебной практики применения ст. 450 ГК, предполагая взвешенный подход к расторжению договора.

Требование стороны об изменении или расторжении договора, как уже отмечалось, представляет по своей природе преобразовательный иск. Выносимое в подобных случаях решение является юридическим фактом, который влечет за собой прекращение договора или его изменение. Таким образом, речь идет об одном из способов защиты гражданских прав, прямо предусмотренных в ст. 12 ГК.

В решении суда должен быть дан ответ на все поставленные в исковом заявлении вопросы. В частности, при рассмотрении спора относительно изменения договора в соответствии со ст. 130 АПК РФ в резолютивной части должно содержаться решение по каждому спорному условию договора.

Независимо от того, идет ли речь о расторжении договора или о его изменении, соответствующие последствия наступают лишь на будущее время. По этой причине, если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон, все полученное каждой из них по договору остается у нее. Соответственно ни один из контрагентов не может требовать возвращения того, что было исполнено по обязательству до момента, когда состоялось расторжение или изменение договора (п. 4 ст. 453 ГК). Указанная норма позволяет сделать вывод, что за сторонами сохраняются и такие права, которые возникли у них до указанного в п. 3 ст. 453 ГК момента. Это означает, что после вынесения решения об изменении или расторжении договора покупатель, получивший проданную вещь, возвращать ее продавцу не обязан. За последним сохраняется право требовать от покупателя оплаты соответствующей вещи. Вместе с тем применение п. 4 ст. 453 ГК, на наш взгляд, не исключает действия общих норм, посвященных обязательствам вследствие неосновательного обогащения. В специальной отсылке к этим нормам в ст. 453 ГК нет необходимости, поскольку правила гл. 60 «Обязательства вследствие неосновательного обогащения» носят, на что уже обращалось внимание, общий (генеральный) характер.

Особо предусмотрено (п. 5 ст. 453 ГК), что, если договор был изменен или расторгнут вследствие существенного нарушения его одной из сторон, контрагент вправе требовать возмещения убытков, которые были причинены изменением или расторжением договора. Однако, наряду с этими убытками, сторона сохраняет за собой право требовать возмещения ей убытков, причиненных нарушением договора как таковым. Примером могут служить случаи, когда существенное нарушение договора выразилось в поставке продукции ненадлежащего качества или некомплектной. Речь идет, таким образом, о двух видах убытков, возникновение которых связано с нарушением двух не всегда совпадающих интересов: к сохранению договора, во-первых, и к надлежащему исполнению обязательств контрагентом, во-вторых[625].

Все то, о чем шла речь, не относится к случаям, когда налицо установленное в законе или договоре основание для одностороннего изменения или расторжения договора. При этом не упомянута необходимость обращения в суд. В такого рода ситуациях за стороной признается определенное право, которым она может самостоятельно распорядиться. Для этого сторона не нуждается в решении суда, если иное не предусмотрено в законе или договоре.

Отмеченное различие порождает ряд последствий. Так, не исключена ситуация, при которой с соответствующим иском может выступить вторая сторона. По своей природе такой иск относится к категории уже иных требований – о признании. В данном случае предметом иска будет служить установление факта отсутствия у стороны права на расторжение либо изменение договора. Другой вопрос связан с определением момента, с которого следует считать договор прекращенным либо измененным. При рассматриваемой ситуации им служит уже не момент вынесения решения, а момент, когда сторона довела до сведения контрагента о своем желании расторгнуть или изменить договор.

Наиболее широко предусмотрены в ГК случаи изменения и расторжения договоров (в том числе путем отказа от исполнения) в статьях, посвященных их отдельным типам (видам). Такие случаи, помимо отмеченных уже ранее, могут быть определенным образом сгруппированы.

Из самой специфики договора в ряде случаев вытекает возможность для обеих сторон или одной из них расторгнуть договор, но с принятием на себя определенных обязательств. Так, при продаже по образцам покупатель вправе до получения товара отказаться от исполнения договора розничной купли-продажи при условии, если он возместит продавцу понесенные в связи с совершением действий по исполнению договора необходимые расходы (п. 3 ст. 497 ГК)[626]. Любая из сторон в договоре транспортной экспедиции может отказаться от исполнения, возместив вызванные расторжением договора убытки контрагенту (ст. 806 ГК). Сходная норма действует в отношении сторон в договоре возмездного оказания услуг (ст. 782 ГК). Заказчик, уплатив подрядчику долю цены пропорционально выполненной части работ, вправе расторгнуть договор подряда до сдачи работы с одновременным возмещением причиненных убытков в пределах разницы между ценами за всю работу и за выполненную часть (ст. 717 ГК).

Возможность отказа от исполнения иногда обусловлена особым характером условия о сроке. Имеется в виду договор, не имеющий твердо установленного срока действия. Так, право на отказ в указанной ситуации принадлежит, например, обоим контрагентам агентского договора (ст. 1010 ГК).

В диспозитивных нормах, посвященных отдельным типам (видам) договоров, иногда закрепляется презумпция в пользу признания (как правило, за пассивной стороной – той, которая обращается за товарами, за работами, за услугами) допустимым в любое время отказаться от договора без каких бы то ни было негативных последствий для себя. Подтверждением этому могут служить права заемщика, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или кредитным договором, до установленного срока исполнения отказаться от предоставления кредита, своевременно уведомив другую сторону (п. 2 ст. 821 ГК).

Возможность одностороннего отказа может допускаться и императивной нормой. Таким правом обладает страхователь (выгодоприобретатель) – в договоре страхования (п. 2 ст. 958 ГК), комитент – в договоре комиссии (п. 1 ст. 1003 ГК), поклажедатель – в договоре хранения (ст. 904 ГК), получатель постоянной ренты – в случаях, предусмотренных в ст. 593 ГК. Соответственно законодатель признает в ряде случаев условия, лишающие сторону права свободного отказа от договора, ничтожными. Примером может служить условие об отказе гражданина от возможности требовать выдачи банковского вклада по первому требованию (п. 2 ст. 837 ГК), отказе доверителя и поверенного от расторжения договора поручения (п. 2 ст. 977 ГК) или плательщика – от расторжения договора постоянной ренты (п. 3 ст. 592 ГК).

По отдельным договорам допускается их расторжение, вызванное обстоятельством, которое заведомо не зависит от сторон. Характерен в этом смысле договор дарения. В консенсуальном его варианте даритель вправе отказаться от исполнения обязанности передать в будущем одаряемому вещь или право либо отказаться освободить одаряемого от имущественной обязанности, если после заключения договора имущественное или семейное положение либо состояние здоровья дарителя изменились настолько, что исполнение договора в новых условиях приведет к существенному снижению уровня его жизни (п. 1 ст. 577 ГК). Другой пример – п. 2 ст. 959 ГК, который наделяет страховщика правом требовать расторжения договора при возражении страхователя (выгодоприобретателя) против изменения условий договора страхования или доплаты страховой премии, если это вызвано возрастанием риска, который служит предметом страхования (п. 2 ст. 959 ГК).

Чаще других возможность расторжения предусмотрена как реакция на строго определенные договорные нарушения. Так, заказчики вправе требовать расторжения договора бытового подряда без оплаты выполненной работы и возмещения убытков, если вследствие неполноты или недостоверности полученной информации заключен договор, не обладающий свойствами, которых вправе был ожидать заказчик (п. 2 ст. 732 ГК), а хранитель вправе отказаться от исполнения при просрочке уплаты вознаграждения за хранение более, чем на половину периода, за который должна была производиться оплата (п. 2 ст. 896 ГК). Одностороннее расторжение может последовать при различных нарушениях договора купли-продажи – таких, как существенное нарушение требований к качеству товаров, невыполнение требований о доукомплектовании товара в разумный срок, передача незатаренного товара (п. 2 ст. 475, п. 2 ст. 480, п. 2 ст. 482 ГК), а равно при отказе покупателя принять товар (п. 3 ст. 484 ГК). Применительно к аренде речь идет о требовании, вызванном использованием арендатором имущества не в соответствии с договорными условиями или его назначением (п. 3 ст. 615 ГК). В договоре займа такое же правило действует в отношении займодавца – при невыполнении заемщиком обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает (ст. 813 ГК).

Нарушения, о которых идет речь, нередко принимают форму уклонения от передачи имущества, которое является предметом договора. Примером могут служить договоры аренды и финансовой аренды (п. 3 ст. 611 и п. 2 ст. 668 ГК). В п. 2 ст. 611 ГК выделено право арендатора расторгнуть договор при непередаче либо самого имущества, либо относящихся к нему документов, а в Правилах продажи товаров по образцам – право покупателя отказаться от договора при отказе продавца передать товар. Получателям в договоре ренты предоставлено право требовать его расторжения, в частности, при невыполнении плательщиком обязанности предоставить обеспечение исполнения своих обязательств (п. 3 ст. 587 ГК).

В отдельных статьях Кодекса право на одностороннее расторжение осуществляется консолидированно, вместе с требованием о возмещении убытков или уплаты других сумм. Подобным правом, например возврата провозной платы, наделен пассажир, отказавшийся от поездки вследствие задержки отправления транспортного средства (п. 2 ст. 795 ГК). Подрядчик, обнаруживший невозможность использовать предоставленные заказчиком материалы или оборудование, вправе требовать одновременно с отказом от договора уплаты ему цены работ пропорционально выполненной их части (п. 3 ст. 745 ГК). Арендатор при неполучении в срок арендованного имущества имеет право на возмещение убытков, вызванных расторжением договора (п. 3 ст. 611 ГК).

Достаточным основанием расторжения договора иногда признается одно лишь предположение о возможной неспособности стороны исполнить принятое на себя обязательство. Так, в кредитном договоре кредитная организация наделена правом отказать заемщику в предоставлении кредита полностью или частично при возникновении обстоятельств, которые с очевидностью свидетельствуют, что предоставленную ему сумму заемщик не сможет возвратить (п. 1 ст. 821 ГК). Точно так же отказ от исполнения договора подряда может последовать, если подрядчик несвоевременно приступил к работе или если во время выполнения работы обнаруживается, что подрядчик выполнял ее настолько медленно, что окончание к сроку становится явно невозможным (п. 2 ст. 715 ГК).

Изменение договора в ряде случаев оказывается связанным с условием о цене товаров, работ или услуг. Речь идет об изменении первоначальной цены в силу различных по характеру обстоятельств. Иногда такое изменение представляет собой определенную санкцию, вызванную нарушением обязанностей контрагентом. Так, в договоре купли-продажи покупателю предоставлено право требовать соразмерного уменьшения покупной цены при обнаружении не оговоренных продавцом недостатков (п. 1 ст. 503 ГК).

Особое значение имеет изменение цен, связанное с колебаниями экономической конъюнктуры. Иногда в целях устранения последствий таких колебаний используют определенную пропорцию к установленному законом минимальному размеру оплаты труда. Такого рода решения содержатся применительно к размеру постоянной ренты (предусмотрено, в частности, в п. 2 ст. 590 ГК). В результате возрастание минимального размера оплаты труда как важнейшего экономического показателя влечет за собой и соразмерное изменение условия о цене в договоре.

Специально выделен такой способ устранения влияния на цену различных обстоятельств для сумм, взыскиваемых по денежному обязательству непосредственно на содержание гражданина (ст. 318 ГК). Отсылка к этой последней статье и предполагаемому ею повышению цены в пропорции к увеличению минимального размера оплаты труда содержится в п. 2 ст. 597 ГК, который определяет порядок исчисления размера пожизненной ренты.

Учет происходящих в экономике изменений осуществляется в случаях, когда цена или отдельные ее элементы установлены путем ссылки на действующую к соответствующему моменту ставку рефинансирования Центрального банка РФ. Так, в частности, п. 1 ст. 809 ГК предусматривает, что при отсутствии в договоре условия о размере банковских процентов по договору банковского вклада их величина должна соответствовать указанной ставке в месте жительства (нахождения) займодавца, а значит, колебаться вместе с нею. Прямая отсылка к самой ст. 809 ГК содержится в п. 1 ст. 838 ГК применительно к процентам по договору банковского вклада. Аналогичные колебания учитываются при применении п. 1 ст. 395 ГК. Речь идет о взыскании за пользование чужими средствами процентов в размере учетной ставки банковского процента, т.е. все той же ставки банковского рефинансирования, на день исполнения денежного обязательства или его части в месте нахождения кредитора (при взыскании долга в судебном порядке решением суда может быть удовлетворено требование кредитора о необходимости исходить из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или вынесения решения).

Возможен отказ от договора и в силу некоторых других обстоятельств, которые не укладываются в указанное деление. Так, заказчик вправе отказаться от договора подряда, если речь идет о существенном превышении в связи с необходимостью проведения дополнительных работ определенной в нем приблизительной цены (п. 5 ст. 709 ГК). Основанием для одностороннего расторжения могут служить обстоятельства, относящиеся к имущественному положению контрагента, например, при несостоятельности (банкротстве) должника. Именно об этом идет речь в п. 4 ст. 1037 ГК из главы о договоре коммерческой концессии и в п. 1 ст. 1050 ГК из главы, посвященной договору простого товарищества.

Другой пример – отпадение возможности наступления страхового случая и соответственно существования страхового риска после заключения договора страхования (п. 1 ст. 958 ГК). Сюда же относится ситуация, предусмотренная п. 1 ст. 744 ГК: допускается заявление подрядчиком требования о внесении изменений в техническую документацию, если вызванные этим дополнительные расходы не превышают более чем на 10 процентов указанную в смете общую стоимость строительства и не меняют характера работ, предусмотренных в договоре строительного подряда.

Еще один такого же рода случай выделен применительно к простому товариществу. Имеется в виду расторжение договора по требованию товарища в его взаимоотношениях с остальными товарищами (сторонами в договоре простого товарищества) по уважительной причине с возмещением остальным товарищам реального ущерба, причиненного расторжением договора (ст. 1052 ГК). Залоговое обязательство прекращается, если собственником заложенного имущества оказался не залогодатель, а другое лицо (п. 2 ст. 354 ГК). Это же происходит с поручительством, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (п. 3 ст. 367 ГК).

Иногда ГК предоставляет каждой из сторон свои, отличные от установленных для ее контрагента основания и условия расторжения договора. Так, в договоре банковского счета расторжение может произойти по заявлению клиента в любое время (п. 1 ст. 859 ГК), а по требованию банка – только в предусмотренных в п. 2 ст. 859 ГК случаях: когда сумма денежных средств на счете клиента менее установленного банковскими правилами или договором минимума и не восстановлена в течение месяца со дня предупреждения об этом банка, а также при отсутствии операций по этому счету в течение года, – если иное не предусмотрено договором.

Изменение договора, как уже отмечалось, может происходить вследствие соглашения сторон. Для договора аренды в этом случае действует диспозитивная норма, относящаяся к арендной плате: если иное не предусмотрено договором, ее размер может меняться по соглашению сторон (но не чаще одного раза в год)[627].

Законодатель в некоторых случаях считает необходимым особо подчеркнуть, что договор расторгается (изменяется) не самими сторонами, а судом, предполагая, что инициатором будет все же выступать заинтересованный контрагент. Так, в силу ст. 619 ГК в договоре аренды право требовать досрочного расторжения судом предоставляется арендодателю, если арендатор пользуется имуществом с существенным нарушением условий договора или назначения имущества, либо существенно ухудшает имущество, либо с неоднократными нарушениями (более двух раз подряд) по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату, либо не выполняет в соответствующие сроки возложенную на него обязанность по капитальному ремонту. А ст. 620 ГК наделяет таким же правом требовать от суда расторжения договора арендатора в случае, если арендодатель не предоставляет имущества либо создает препятствия его использованию, переданное имущество имеет указанные в этой же статье недостатки, либо арендодатель не выполнил обязанности по производству капитального ремонта в соответствующие сроки, либо переданное имущество оказалось непригодным для использования. Наконец, аналогичным образом, с помощью суда, решается вопрос относительно соответствующего права банка в договоре банковского счета (п. 2 ст. 859 ГК), покупателей в договоре продажи предприятия, если установлена его непригодность вследствие недостатков, за которые отвечает продавец (п. 5 ст. 565 ГК). Все подобные случаи можно рассматривать в рамках п. 2 ст. 450 ГК как такие, когда основания для изменения или расторжения договора судом предусмотрены законом.

Два разных варианта отказа от договора в законе – с отсылкой к решению суда и без такой отсылки – могут быть предусмотрены для одного и того же договора. Так, первый вариант (без суда) содержится в п. 1 ст. 578 ГК применительно к покушению одаряемого на жизнь дарителя, членов семьи или близких родственников либо при умышленном причинении дарителю телесных повреждений. А второй (право требовать отмены дарения в судебном порядке) имеет в виду случай, когда одаряемый обращается с составляющей для дарителя большую неимущественную ценность подаренной вещью, создавая угрозу ее безвозвратной потери (п. 2 ст. 578 ГК).

Обычно в качестве истца в деле о расторжении (изменении) договора выступает один из контрагентов. Однако ГК допускает при наличии на этот счет специальных указаний предъявление требований о расторжении договора третьими лицами. Например, по иску заинтересованного лица судом может быть отменено дарение, совершенное индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом в нарушение положений Закона о несостоятельности (банкротстве) за счет средств, связанных с его предпринимательской деятельностью, если соответствующая сделка совершена в течение шести месяцев, предшествовавших объявлению несостоятельным (банкротом) дарителя (п. 3 ст. 578 ГК).

Речь в данном случае идет об особой ситуации, причины создания которой лежат за пределами действий контрагентов и вследствие этого от них не зависят. Такая ситуация урегулирована ст. 451 ГК. В ней определены достаточно подробно условия действия самой статьи, а равно смысл осуществляемого ею регулирования.

Первое выражается в установлении признаков, которым должны непременно удовлетворять соответствующие обстоятельства. Их насчитывается четыре: стороны в момент заключения договора исходили из того, что соответствующие обстоятельства являются заведомо непредвидимыми для каждой из сторон (в момент заключения договора стороны полагали, что такого рода обстоятельства не возникнут), непреодолимыми (при той степени заботливости, которая требовалась от сторон по характеру и условиям оборота, они такого рода обстоятельства преодолеть не могли), чрезмерными (если оставить договор в первоначальном виде, соотношение имущественных интересов окажется для стороны столь нарушенным, а ущерб столь большим, что она лишилась бы того, на что вправе была рассчитывать, заключая договор) и, наконец, то, что ни обычай делового оборота, ни существо договора не предполагают необходимости возложения риска происшедшего изменения обстоятельств на заинтересованную сторону.

ГК различает два возможных последствия сложившейся ситуации: договор либо расторгается, либо изменяется путем приведения его в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами (оба эти последствия действуют), если иное не предусмотрено договором и не вытекает из его существа.

Один из наиболее вероятных путей достижения указанных целей – соглашение сторон. Если же примирительная процедура, о которой идет речь, не даст результата, заинтересованная сторона может обратиться со своими требованиями в суд.

Для удовлетворения иска о расторжении договора суду достаточно установить наличие перечисленных четырех признаков существенных условий. При этом одновременно с расторжением договора суд решает вопрос о материальных последствиях для контрагентов. Учитывая, что вина стороны в такой ситуации не предполагается, ГК предусматривает необходимость при распределении расходов руководствоваться принципом справедливости. В зависимости от того, что именно будет признано судом в конкретном случае справедливым, он может распределить совокупные расходы поровну, признать, что каждая из сторон должна нести свои расходы самостоятельно, и т.п.

Из двух возможных вариантов решения суда – о расторжении договора или об его изменении – приоритет отдается первому. Это объясняется тем, что, вынося решение об изменении условий договора, суд тем самым обязывает сторону исполнять договор на условиях, которые она заведомо считает для себя неприемлемыми. По этой причине для решения об изменении договора и тем самым о его сохранении в измененном виде закон предусматривает дополнительные условия. Речь идет об исключительных случаях. К их числу относятся те, при которых расторжение договора вместо его изменения противоречило бы общественным интересам (например, в случаях, когда сторона – естественный монополист) либо повлекло бы для сторон ущерб, способный значительно превысить затраты, которые ей придется понести в случае изменения договора.

В судебно – арбитражной практике отношение к «существенным изменениям», связанное с уяснением смысла соответствующего понятия, пока не сложилось. Вместе с тем в нормативной практике ст. 451 ГК нашла отражение. В качестве примера можно сослаться на Закон «О соглашениях о разделе продукции»[628]. В нем предусмотрено, что изменения в соответствующих соглашениях допускаются только «по требованию одной из сторон и только в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с Гражданским кодексом».

«Специальными случаями прекращения договоров» можно назвать ситуации, при которых утрачивают свою силу при наличии указанных в законе обстоятельств обязательства, составляющие содержание договора. Складывающиеся при этом отношения регулируются в основном гл. 29 ГК, которая распространяет свое действие в равной мере на все виды обязательств независимо от оснований их возникновения, а значит, и на обязательства договорные.

Указанная глава различает полное и частичное прекращение обязательств. При полном юридическая связь между кредитором и должником обрывается либо заменяется другой. Частичное прекращение предполагает, что вся остальная часть связывающего кредитора с должником обязательственного правоотношения сохраняет силу. Так, например, обязательство поставить продукцию может подвергнуться частичному прекращению путем изменения объема подлежащих передаче товаров, а договор строительного подряда – исключению некоторых из ранее включенных в него объектов. Однако при этом остальные условия, например об основаниях взыскания и размере неустойки за различные договорные нарушения (недопоставку, невыполнение подрядных работ в срок и т.п.), продолжают действовать, если только стороны не договорятся об ином.

Смысл гл. 26 состоит прежде всего в том, что в ней поименованы юридические факты (юридические составы), которые сами по себе влекут прекращение обязательства. В данном случае роль суда может сводиться только к признанию прекращения обязательства уже состоявшимся. Избранная ГК на этот счет формула сводится к признанию за контрагентом права «отказаться от исполнения». Соответствующие нормы включены в отдельные статьи глав, посвященных купле-продаже (п. 2 ст. 475, 463, п. 2 ст. 480 и др.), аренде (п. 2 ст. 610), подряду (п. 2 ст. 715, 716, 717 и др.), хранению (п. 2 ст. 896) и др. Вместе с тем особо выделено (п. 2 ст. 407 ГК) прекращение обязательства по требованию одной из сторон, которое считается допустимым лишь при условии, если это предусмотрено законом или договором. Во всех случаях, когда речь идет о договорном обязательстве, специальные основания, порядок и последствия его прекращения определяются гл. 29 ГК.

В ГК 22 было названо пять оснований прекращения обязательств: исполнение, зачет, совпадение должника и кредитора в одном лице, соглашение сторон и невозможность исполнения. ГК 64 добавил к ним еще три. В действующем Гражданском кодексе способов прекращения обязательств десять. Это исполнение обязательства, отступное, зачет, прекращение обязательства совпадением должника и кредитора в одном лице, новация, прощение долга, невозможность исполнения, издание акта государственного органа, смерть гражданина, ликвидация юридического лица. При этом указанный перечень не является исчерпывающим и может быть дополнен Кодексом, другими законами, иными правовыми актами и самим договором. Отмеченная возможность расширения перечня нередко используется ГК, особенно в его главах, посвященных отдельным видам договоров.

Исполнение (ст. 408 ГК) способно прекратить договор лишь при условии, если оно является надлежащим, т.е. совершено надлежащим лицом, надлежащему лицу, надлежащим способом, в надлежащем месте, надлежащим предметом и в надлежащее время. Критерии надлежащего исполнения определяются императивными нормами, договором, а в части, не предусмотренной теми и другими, – диспозитивными нормами. При ненадлежащем исполнении наступают различные неблагоприятные для стороны – должника последствия, предусмотренные в общей или специальной статье ГК, в ином законе либо другом правовом акте или договоре. Из этих последствий чаще других речь идет о возникновении у потерпевшей стороны права на одностороннее расторжение договора и (или) требования о возмещении убытков. Особенность ст. 408 ГК состоит в том, что она посвящена одновременно исполнению обязательств как самим должником, так и кредитором. В последнем случае речь идет об определенной кредиторской обязанности – той, которая состоит в подтверждении исполнения в одной из трех форм: выдачи расписки, возврата долгового документа или надписи на нем кредитора, подтверждающей произведенное исполнение обязанности. Нарушение этого требования со стороны кредитора означает, что он впал в просрочку, а это влечет за собой последствия, указанные в ст. 406 ГК («Просрочка кредитора»). ГК допускает в случаях, когда предметом договора является индивидуально – определенная вещь, замену реального исполнения возмещением убытков. При этом ст. 396 ГК позволяет сделать вывод, что такое исполнение должно считаться ненадлежащим и, следовательно, достаточным основанием для прекращения обязательства.

В литературе было высказано применительно к ГК 64 мнение, что исполнение представляет собой сделку и с этой точки зрения подчиняется общим правилам о сделках, в том числе и о форме сделок[629]. На наш взгляд, по вопросу о природе исполнения заслуживает предпочтения иная точка зрения, которой придерживался О.А. Красавчиков. Он полагал, что «по своей юридической природе исполнение является не сделкой, а юридическим поступком, т.е. правомерным действием, правовые последствия которого наступают независимо от того, было данное действие направлено на достижение этих последствий или нет: юридический эффект наступает независимо от субъективного момента»[630]. По указанной причине, очевидно, должник, который перевел банку сумму, соответствующую полученному кредиту, не вправе ссылаться на то, что он сделал это по ошибке, в нетрезвом виде и т.п.

Промежуточную позицию, уже применительно к новому ГК, занял М.В. Кротов. Разделяя исходное положение «исполнение – сделка», он вместе с тем считает, что к исполнению должны применяться все требования действительности сделок, кроме тех, которые относятся к их форме. При этом автор ссылается на п. 3 ст. 159 ГК, в силу которой «сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору»[631]. Но, как нам кажется, при этом не учитывается, что приведенная норма имеет специальную сферу применения: она связана только с единственным вариантом исполнения: предметом исполнения одной сделки служит совершение другой сделки. Практически речь идет о случае, когда «письменный договор» представляет собой обычный предварительный договор. К остальным случаям исполнения эта норма как будто бы отношения не имеет. Поэтому, как представляется, для обоснования того же вывода – о неприменимости правил о форме сделки к исполнению – должны быть использованы иные аргументы.

Имеется в виду, что при оценке особого порядка оформления исполнения, о котором идет речь в ст. 408 ГК, необходимо иметь в виду общий его смысл. В данном случае речь идет не об обязательной форме, а лишь об обязанности кредитора и корреспондирующем ей праве должника. А распоряжение правом зависит от того, кто им обладает. По указанной причине, на наш взгляд, если сторона – должник не воспользуется своим правом, это не лишает ее возможности использовать любые доказательства. Соответственно закрепленный в ст. 54 Гражданско – процессуального кодекса, как и в ст. 57 Арбитражного процессуального кодекса, принцип «допустимость доказательств» здесь не должен действовать и, следовательно, в подтверждение исполнения договора (обязательства) сторона (должник) может представлять любые доказательства.

Отступное (ст. 409 ГК) впервые выделено в качестве особого основания прекращения обязательства в действующем Гражданском кодексе. Смысл отступного состоит в том, что вместо указанного в законе обязательства с целью его прекращения передается иной предмет, размер, сроки и порядок предоставления которого устанавливаются соглашением сторон. Совершая исполнение путем отступного, должник с согласия кредитора откупается и от долга. От обычной замены обязательства отступное, в частности, отличается тем, что первое происходит всегда до, а второе – обычно после того, как обязательство оказалось нарушенным, а также тем, что при первом обстоятельстве, в отличие от второго, обязательство прекращается без его превращения в другое. С этой точки зрения вызывает определенное сомнение адресованный Кодексу упрек в том, что в его ст. 396 (п. 3) разновидностью отступного признана исключительная неустойка, уплата которой освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Высказывая сомнение по поводу признания такой неустойки отступным, О.Н. Садиков ссылается, в частности, на такие присущие неустойке особенности, как обязательная ее письменная и денежная формы, возможность снижения судом неустойки[632].

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации – М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ, Издательский Дом ИНФРА-М, 1997.

Однако с таким выводом трудно согласиться: если неустойка, освобождающая от реального исполнения, – разновидность отступного, то ничто не препятствует ей как виду иметь индивидуальные особенности. Необходимо лишь, чтобы был сохранен действительно присущий отступному признак: прекращение обязательства путем предоставления с согласия другой стороны одного предмета (в данном случае денежной суммы, предусмотренной в законе или в договоре) взамен того, который был указан в обязательстве первоначально (передача определенных товаров, выполнение определенных работ или оказание определенных услуг). Значение п. 3 ст. 396 ГК как раз и состоит в том, что имеется в виду случай, при котором уплата неустойки для должника является средством освобождения от исполнения в натуре, позволяет откупиться от него[633]. ГК (п. 4 ст. 877) содержит общее запрещение прекращения денежного обязательства путем выдачи чека. Это, очевидно, относится и к возможности таким образом «откупиться»[634].

При этом Д.И. Мейер отрицал возможность квалифицировать соответствующий договор как противоречащий интересам казны, справедливо полагая, что в противном случае можно было бы использовать в качестве возражения ссылку на то, что в данном конкретном случае казна не пострадала (см. там же).

При зачете (ст. 410–412 ГК) происходит полное или частичное прекращение одного обязательства вместе с полным или частичным прекращением встречного однородного требования. О понимании практикой смысла «однородности требования» можно судить по одному из рассмотренных Высшим Арбитражным Судом РФ дел: по иску акционерного общества открытого типа к совместному предприятию. При его разбирательстве возник вопрос о том, можно ли допустить зачет требования о перечислении авансового платежа за полученный товар с требованием о взыскании пени, которая обеспечивает исполнение обязательства по другому договору – о поставке продукции. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал неправомерность такого зачета, проведенного по требованию одной из сторон, основываясь на неоднородности соответствующих требований[635].

Наиболее простой вариант зачета имеет место при двустороннем договоре, в котором каждая из сторон выступает в качестве кредитора в одном обязательстве и должника в другом. Однако нет никаких препятствий к зачету таких же встречных требований, которые возникают из разных договоров, либо договора, с одной стороны, а также встречного и однородного недоговорного обязательства, – с другой. Так, ст. 853 ГК считает возможным зачет, если иное не установлено договором, определенных денежных требований банка к клиенту, связанных с кредитованием счета и оплатой услуг банка, а также требований клиента к банку об уплате процентов за пользование денежными средствами.

Установлены обязательные условия зачета. К ним относятся, помимо однородности требований, наступление срока исполнения, кроме случаев, когда срок не указан или определен моментом востребования. Специальные ограничительные правила действуют в отношении зачета при уступке требований. Имеется в виду, что для такого зачета необходимо, чтобы соответствующие требования возникали по основанию, которое существовало к моменту, когда получено уведомление об уступке прав, при этом срок требований должен уже наступить, если только он не был вообще указан или был определен моментом востребования. Перечисленные ограничения действуют лишь при зачете, основанном на односторонней сделке, т.е. совершаемом по воле одной из сторон. Если же зачет носит договорный характер, т.е. вытекает из соглашения сторон, указанные ограничения не имеют силы.

В ГК предусмотрены случаи, при которых вообще исключается возможность зачета. Их особенность состоит в том, что они предопределены необходимостью обеспечить интересы слабой стороны в договоре, а также интересы третьих лиц. По этой причине в ряде императивных норм ГК предусмотрен запрет, который в равной степени исключает возможность зачета не только волеизъявлением одной из сторон, но даже и по достигнутому между ними соглашению. Сама ст. 411 ГК запрещает, в частности, зачет требований о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, требований о пожизненном содержании, о взыскании алиментов. Зачет исключается и тогда, когда по заявлению другой стороны к соответствующему требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек[636]. К числу специальных норм, которые запрещают зачет, относятся, в частности, статьи ГК, регулирующие обязательность внесения без зачета вкладов в общество с ограниченной ответственностью, а равно оплаты акций[637]. Перечень случаев, при которых исключается зачет, в ст. 411 ГК не является исчерпывающим. В этой связи не только закону, но и самим сторонам предоставляется возможность исключить зачет договором при любых указанных в нем обстоятельствах. Не подлежат зачету требования, которые мог бы адресовать клиенту должник в связи с тем, что клиент нарушил соглашение о запрете или ограничении уступки требований применительно к финансовому агенту (п. 2 ст. 832 ГК).

Вопрос о зачете может возникнуть и в отношении солидарных должников. На этот счет в п. 3 ст. 325 ГК предусмотрена допустимость такого зачета с тем, что сохраняются основные положения, относящиеся к исполнению должником солидарного обязательства, которые закреплены в п. 2 ст. 325 ГК (имеются в виду право на последующее предъявление регрессных требований к содолжникам и равная долевая ответственность этих последних).

Вместе с тем в законе предусматриваются и определенные случаи, при которых зачет обязателен. Так, кредитору запрещено обращаться со своим требованием к субсидиарному должнику, если оно может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику (п. 2 ст. 399 ГК).

В некоторых статьях содержатся специальные нормы о порядке зачета. Так, зачету встречных требований банка и клиента по счету посвящена ст. 853 ГК, которая предусматривает, в частности, обязанность информирования банком клиента о произведенном зачете с указанием предельных сроков для такой информации.

Особенность зачета состоит в том, что для его действительности достаточно воли одной из сторон. Указанное правило носит императивный характер. Его появление связано с безусловной презумпцией экономической выгоды зачета для оборота.

В ряде случаев соответствующая норма наделяет возможностью производить зачет прямо названную в ней сторону. Так, все та же ст. 853 (ч. 2) ГК говорит о праве именно банка произвести зачет денежных требований к клиенту, связанных с кредитованием счета и оплатой услуг банка, а также требований клиента к банку об уплате процентов за пользование денежными средствами. Статья 832 ГК предусматривает право должника в случае обращения к нему с требованием финансового агента предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, если они уже у должника имелись ко времени, когда он был уведомлен об уступке требований финансовому агенту. Пункт 4 ст. 954 ГК содержит указание на право страховщика, если страховой случай наступает ранее срока уплаты очередного страхового взноса, при определении размера подлежащего выплате страхового возмещения или соответственно страховой суммы зачесть сумму просроченного страхового взноса. Приведенные нормы отнюдь не исключают того, что вторая, не упомянутая в соответствующих статьях сторона имеет такое же право на односторонний зачет.

Зачет является способом прекращения обязательств, который приобретает в настоящее время большое экономическое значение, поскольку широкое его использование позволяет сократить денежную массу, необходимую для нормального оборота, содействовать ликвидации задолженности во взаимоотношениях между его участниками.

Под прекращением обязательства совпадением в одном лице должника с кредитором (ст. 413 ГК) имеются в виду случаи, когда к стороне, выступающей в договоре в качестве должника, переходит по какому-либо указанному в законе основанию (например, в силу универсального правопреемства, при этом в равной мере в отношении наследования для граждан или реорганизации – для юридических лиц) обязательство, в котором указанное лицо является кредитором по отношению к контрагенту – должнику (имеется в виду применительно к реорганизации юридического лица – слияние и присоединение).

Новация (ст. 414 ГК) означает любое изменение договора с тем, что сами стороны по соглашению между собой продолжают занимать свои места в правоотношении. Так, например, новацией были признаны Высшим Арбитражным Судом РФ случаи, когда между банком и его клиентом заключен единый кредитный договор, объединивший задолженность клиента по всем ранее заключенным договорам[638], когда арендатор судна заключил договор, по которому приобрел его в собственность[639].

Поскольку новация представляет собой способ прекращения обязательства, вместе с основным обязательством предполагается, на что уже обращалось внимание, прекращение и субсидиарных обязательств, в частности, по поводу различных способов обеспечения (п. 3 ст. 414 ГК). По этой причине, если стороны выразят желание сохранить субсидиарное обязательство, им необходимо достичь соглашения, которое и станет в таком случае основанием возникновения соответствующего субсидиарного обязательства. Имеется в виду, что при коллизии между первоначальным договором и последующим соглашением приоритетом пользуется последнее.

Для осуществления новации необходимо, чтобы и первоначальное и новое обязательство были бы действительными. Соответственно если первоначальное обязательство будет признано недействительным, то таким же придется признать и новое. В случаях, когда недействительным является новое обязательство, новация признается несостоявшейся, а значит, стороны остаются связанными первоначальными обязательствами.

В самом ГК специально выделено запрещение новации применительно к обязательствам по возмещению вреда жизни или здоровью и по уплате алиментов (п. 2 ст. 414 ГК). Необходимость в такой норме связана, если не считать личного характера соответствующих требований, в первую очередь с тем, что предмет и способ исполнения соответствующего обязательства определяются не стороной, а самим законодателем.

В ст. 414 ГК отсутствует специальное условие о форме сделки, которая лежит в основе новации. Исключение составляет ст. 818 ГК, посвященная новации долга в заемное обязательство, которая должна совершаться в форме, предусмотренной для заключения договора займа. Есть основание сделать вывод, что и в целом на все случаи изменения вида договора распространяется указанное требование «о форме сделки». Речь, таким образом, идет о превалировании правила, относящегося к новой сделке.

Прощение долга (ст. 415 ГК) в его качестве способа прекращения обязательства представляет собой одну из новелл ГК. Она выражается в освобождении кредитором должника от лежащих на нем обязанностей.

Признаком прощения долга как особого способа прекращения обязательств служит то, что при нем не предполагается какое бы то ни было встречное удовлетворение. Иначе отношения сторон превратятся, в зависимости от обстоятельств, в новацию или отступное. Поскольку прощение долга представляет собой освобождение кредитором должника от имущественной обязанности, совершаемое по соглашению между сторонами, оно превращается в предмет договора дарения. По этой причине к прощению долга следует применять, среди прочего, нормы ГК, которые устанавливают случаи запрета дарения (ст. 575) либо его ограничения (ст. 576).

Прощение долга не допускается, если это нарушает права других лиц в отношении имущества кредитора. Примером может служить прощение долга юридическим лицом в преддверии предстоящего банкротства. Речь идет о том, что Закон о несостоятельности (банкротстве) предприятий именует «недобросовестным удовлетворением требований кредиторов» (удовлетворением требований отдельных кредиторов в ущерб интересам остальных кредиторов)[640].

Статья 195 Уголовного кодекса Российской Федерации относит к новым, ранее не известным преступлениям неправомерные действия при банкротстве. Это – «неправомерное удовлетворение имущественных требований отдельных кредиторов руководителем или собственником организации – должника или индивидуальным предпринимателем, знающим о своей фактической несостоятельности (банкротстве), заведомо в ущерб другим кредиторам…». При этом наряду с уголовной ответственностью указанного лица установлена аналогичная ответственность кредитора, который принял такое удовлетворение, зная об отданном ему предпочтении несостоятельным должником в ущерб другим кредиторам.

КонсультантПлюс: примечание.

Закон РФ от 19.11.1992 №3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 08.01.1998 №6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Прекращение обязательства невозможностью исполнения предусмотрено ст. 416 ГК. В литературе принято выделять различные виды невозможности исполнения – физическую и юридическую, субъективную и объективную, первоначальную и последующую. Статья 416 ГК, посвященная указанному основанию прекращения обязательств, имеет в виду прежде всего невозможность исполнения последующую, поскольку невозможность, существующая в момент, когда обязательство должно было возникнуть, означает, что оно просто не возникнет: здесь действует прямо не закрепленный в законодательстве, но общепризнанный принцип – «невозможное не может стать предметом обязательства».

Последующая невозможность исполнения может быть в равной мере как юридической, так и фактической. Юридическую невозможность может создать, например, акт Государственного таможенного комитета РФ, осуществляющего предоставленное ему право ограничивать или запрещать ввоз товаров в свободные таможенные зоны или помещать их на свой склад[641]. Сама ст. 416 ГК подразумевает фактическую невозможность, которая выражается в том, что обязательство не может быть исполнено в натуре.

Невозможность, о которой идет речь, имеет место прежде всего в случаях, когда предметом обязательства является передача индивидуально определенной вещи. Как подчеркивал Л.А. Лунц: «Обязательство, имеющее своим предметом вещи, определенные родовыми признаками, лишь в исключительных случаях прекращается невозможностью исполнения, так как доказать полное отсутствие в обороте вещей данного рода обычно весьма трудно („род никогда не погибает“)»[642].

Критерием для выделения фактической невозможности исполнения обязательства может служить состояние рынка соответствующих товаров, работ и услуг. Следовательно, если из-за пожара перестало работать предприятие, единственное способное выпускать необходимые для исполнения обязательства изделия, то такая ситуация ничем не отличается от той, при которой предметом обязательства служит индивидуально – определенная вещь.

Пункт 1 ст. 416 ГК устанавливает, что обязательство прекращается невозможностью исполнения только в случаях, если она была вызвана обстоятельствами, за которые ни одна из сторон не отвечает. В период действия ГК 64, когда основное начало ответственности состояло в том, что должник должен был нести ответственность только при виновном нарушении обязательства, было важно разделить случаи невозможности исполнения, происшедшие по вине должника (субъективная невозможность) и без такой вины (объективная невозможность). Теперь, когда ответственность по обязательствам, связанным с предпринимательской деятельностью, наступает без вины и освобождение от ответственности за нарушение таких обязательств возможно лишь при наличии непреодолимой силы (ст. 401 ГК), указанное деление утрачивает в соответствующих случаях свое значение. В результате прекращение договора без трансформации его в обязательство, имеющее содержанием ответственность, происходит лишь при условии, если невозможность исполнения возникла не по вине стороны, а в обязательстве, носящем предпринимательский характер, – вследствие непреодолимой силы или вины кредитора.

Вместе с тем следует иметь в виду необходимость распространительного толкования ст. 416 ГК: договор (обязательство) прекращается применительно прежде всего к индивидуально – определенной вещи и тогда, когда невозможность произошла вследствие обстоятельства, за которое та или иная сторона отвечает. Все дело лишь в том, что в последнем случае обязательство передать товары, выполнить работы или оказать услуги прекращается, но возникает обязательство возместить убытки, возвратить стоимость товаров, работ и услуг и т.п. Если невозможность исполнения возникла вследствие обстоятельств, за которые ни одна из сторон не несет ответственности, каждая из них вправе требовать возврата того, за что она не получила встречного удовлетворения. В противном случае за счет стороны, исполнившей обязательство и не осуществившей встречного удовлетворения, ее контрагент неосновательно обогатится.

По-иному складывается ситуация, если имела место невозможность исполнения, за которую отвечает тот или другой из контрагентов. Один из таких случаев выделен в п. 2 ст. 416 ГК. Указанная норма явно имеет в виду двусторонний договор. Именно для него возникает необходимость определить, вправе ли контрагент требовать возврата того, что им было исполнено по обязательству и за что он не получил встречного удовлетворения? Пункт 2 указанной статьи дает ответ применительно к одной ситуации: в случаях, когда, невозможность для должника исполнить обязательство возникла по вине кредитора, последний не может требовать возвращения исполненного им по обязательству.

Исключительный характер указанной нормы позволяет от противного сделать вывод: во всех остальных случаях, т.е. тогда, когда кредитор невиновен в возникшей невозможности исполнения, он вправе требовать компенсации за все то, за что не получил встречного удовлетворения (исполнения). Речь идет о восстановлении нарушенной по обстоятельствам, не зависящим от самой стороны, эквивалентности в ее отношениях с контрагентом. Необходимость именно такого решения связывалась с тем, что в противном случае сторона, не исполнившая обязательство, оказалась бы в положении лица, неосновательно обогатившегося за счет другого (своего контрагента)[643].

Тот же автор высказал и другую спорную мысль, полагая, что применение в подобных случаях правил о неосновательном обогащении «усложняет решение вопроса, требует известной профессиональной изощренности» (там же). Между тем использование норм о неосновательном обогащении в рассматриваемых и сходных с ним ситуациях не вызывало и не вызывает особых затруднений у суда. В подтверждение можно сослаться на решение, вынесенное судом в военные годы (Судебная практика. 1946. Вып. V. С. 30. Анализ дела проведен В.А. Рясенцевым – Вопросы недействительности сделок в судебной практике // Социалистическая законность. 1950. №10) и совсем недавно (Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. №10. С. 90). К этому следует добавить, что в ГК соответствующий случай прямо упомянут в ст. 1103, посвященной случаям возникновения обязательства из неосновательного обогащения.

Сторонником именно такого, как в ГК, решения был в свое время Г.Ф. Шершеневич.

Со ссылкой на немецкое и швейцарское право, а также право российское он приходил к выводу: «Невозможность исполнения обязательства одной стороной освобождает от исполнения в двустороннем обязательстве и другую сторону от лежащей на ней обязанности, а в случае, если она уже исполнила свою обязанность, то создает право потребовать обратно переданное без достаточного основания» (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 1912. С. 496). При этом автор сослался на ст. 275 ГГУ, считая, что и при отсутствии в ней прямой отсылки к правилам о неосновательном обогащении такой вывод считается сам собой разумеющимся.

Отвергая содержащееся в ст. 416 ГК решение, В.А. Рахмилович вместо этого предлагает использовать идею «тщетности» (frustration), на которой строится английский Закон 1943 г. По этому поводу хотелось бы отметить, что само исходное понятие (frustration) является весьма гибким и не известным континентальному, в том числе российскому, праву.

Объективной оценке значимости указанного Закона может содействовать мнение на этот счет крупнейшего специалиста в области правового регулирования международной торговли профессора Клайва Шмиттгофа. Приведя многочисленные дела, связанные с применением указанного закона, он подчеркнул: «Внимательный читатель может сделать вывод о том, что не всегда легко определить в конкретном случае, имела ли место тщетность договора. Он может прийти к выводу, что более разумно сторонам включить в договор положение, заранее определяющее их взаимные права и обязанности в случае наступления некоторых событий, находящихся вне их контроля, независимо от того, влекут ли они по закону такие события в виде тщетности договора или нет» (Шмиттгоф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М.: Юрид. лит., 1993. С. 118). И там же несколько ранее (с. 107): «Несмотря на то что в английском праве тщательно обоснованы основные принципы доктрины тщетности, на практике нередко трудно бывает решить, влекут ли обстоятельства конкретного дела тщетность договора или нет». Вызывает сомнение, стоит ли конструкцию, которая видит выход в том, чтобы в каждом заключенном договоре определять, какие обстоятельства создают «тщетность», использовать в нашем праве? Не случайно в праве США «frustration» и «impossibility» употребляются как сопряженные понятия, в частности применительно к ст. 2-641, 2-613 и 2-615 Единообразного торгового кодекса США (Conrtacts, Third Edition, John D. Calamori, Joseph M. Perillo. P. 575–584).

Статья 416 ГК предусматривает две ситуации. При первой все завершается тем, что права и обязанности сторон утрачивают свою силу. При второй одновременно с прекращением связывающего их одного обязательства (договора) возникает другое обязательство (в частности, другой договор).

Чаще всего с прекращением обязательства передать товары, выполнить работы, оказать услуги между сторонами возникает обязательство, имеющее своим предметом необходимость одной стороны договора возместить контрагенту возникшие вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения первоначального обязательства убытки[644]. Сама ст. 416 ГК ограничивается выделением невозможности исполнения, которая порождает полное прекращение обязательства между сторонами, т.е. последствия первого рода. Для наступления такого последствия необходимо, чтобы ни одна из сторон обязательства не могла быть признана ответственной за создавшуюся невозможность исполнения. Должник обязан отвечать за последствия наступившей невозможности исполнения при условии, если это произошло в период, когда он находился в просрочке[645].

Пункт 1 ст. 417 ГК предусматривает прекращение обязательства на основании акта государственного органа. В отличие от ст. 416 ГК в нем имеется в виду юридическая невозможность, создаваемая в равной мере актами государственного органа и органа местного самоуправления. Как правило, речь идет о запрещении соответствующим актом определенных действий, являющихся предметом обязательства. Примером может служить транспортное законодательство – ст. 108 и 75 КТМ, в силу которых возможно запрещение, исходящее от соответствующих органов, приема грузов для перевозки в определенных направлениях или назначением в определенные порты, а также задержка судна и грузов в морском торговом или рыбном порту, ст. 17 ВК, допускающая запрещение или ограничение в установленном Правительством порядке использования воздушного пространства или отдельных его районов, ст. 44 УЖД, устанавливающая порядок запрета погрузки в определенных направлениях. Создаваемая таким образом полная или частичная невозможность исполнения влечет за собой соответственно полное или частичное прекращение обязательства.

КонсультантПлюс: примечание.

Кодекс торгового мореплавания Союза ССР от 17.09.1968 утратил силу в связи с принятием Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 №81-ФЗ.

Примером акта, повлекшего юридическую невозможность исполнения договоров, может служить и Указ Президента РФ от 21 ноября 1994 г., установивший мораторий на экспорт противопехотных мин, не оснащенных механизмами самоликвидации и не обнаруживаемых миноискателями[646].

Если речь идет об акте государственного органа или органа местного самоуправления, то такой ненормативный, а в случаях, предусмотренных законом, – нормативный (в последнем случае имеется в виду акт, нарушающий права и свободы граждан) акт может быть признан судом недействительным. И тогда в случаях, когда кредитор не утратил интереса к обязательству и это не противоречит соглашению сторон либо существу обязательства, оно подлежит восстановлению.

Определенные требования, связанные с прекращением обязательств вследствие издания соответствующего акта, сторона может адресовать и своему контрагенту. Это связано с принципом, в силу которого по общему правилу каждая из сторон должна возвратить все то, что может расцениваться как неосновательно полученное ею (ст. 1103 ГК).

Если акт, о котором идет речь, будет признан судом недействительным, контрагенты вправе требовать в зависимости от того, какой именно орган издал соответствующий акт, возмещения убытков от Российской Федерации, субъектов Федерации или муниципального образования в соответствии со ст. 15 и 1069 ГК.

Смерть гражданина (ст. 418 ГК) может повлечь за собой прекращение обязательства (договора) в случаях, когда исполнение носит личный характер, т.е. когда обязательство не может быть исполнено без личного участия самого должника или иным образом с ним связано неразрывно.

В ряде статей ГК предусмотрено, что смерть должника непременно вызывает прекращение соответствующего договора. Например, в ст. 701 ГК – смерть ссудополучателя, в п. 1 ст. 977 ГК – смерть доверителя или поверенного. Такие же последствия влечет смерть агента (ст. 1010 ГК) или доверительного управляющего (п. 1 ст. 1024 ГК).

Прекращение обязательства (договора) может наступить вследствие смерти гражданина – кредитора при условии, если исполнение предназначалось самому кредитору либо иным образом связано с его личностью (п. 2 ст. 418 ГК). Применительно и к этому случаю в отдельных главах ГК содержатся статьи, предусматривающие безусловное прекращение обязательства в связи со смертью гражданина – контрагента. Имеются в виду, например, смерть гражданина – участника товарищества в случае прекращения договора простого товарищества (п. 1 ст. 1050), при определенных условиях – смерть правообладателя в договоре коммерческой концессии (п. 2 ст. 1038 ГК).

В некоторых случаях у наследников умершего должника могут возникнуть в силу закона обязанности. Например, ст. 979 ГК предусматривает обязанность наследников поверенного в договоре поручения известить доверителя о смерти поверенного, принять меры для охраны имущества доверителя, в частности сохранения его вещей и документов, с последующей передачей их контрагенту умершего. Указанная обязанность связывает доверителя с поверенным.

По общему правилу ликвидация юридического лица (ст. 419 ГК) влечет за собой прекращение обязательства независимо от того, выступало ли юридическое лицо в роли кредитора или должника. Однако из этого правила сделано исключение для случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательств ликвидированного юридического лица возложено на других лиц. В качестве примера в самой ст. 419 ГК приводится требование о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина. Последний случай урегулирован п. 2 ст. 1093 ГК.

В указанном этой нормой случае вместо прекращения обязательства происходит смена сторон. Так, при ликвидации юридического лица, на которое была возложена ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, осуществляется капитализация платежей (п. 1 ст. 64 ГК). Капитализация соответствующего платежа сводится к замене в обязательстве ликвидированного юридического лица – должника страховой организацией.

Специальные последствия ликвидации юридического лица предусмотрены применительно к некоторым типам (видам) договоров. Так, например, при ликвидации юридического лица – ссудодателя его права и обязанности переходят к тому, кто приобрел право собственности или иное право, на основании которого была передана вещь, служащая предметом договора безвозмездного пользования (п. 2 ст. 700 ГК). Ликвидация в том же договоре юридического лица – ссудополучателя влечет иное последствие: вместо сингулярного правопреемства – прекращение договора. Однако сторонам предоставляется право предусмотреть в договоре иное.

При ликвидации юридического лица возникает обязанность, совпадающая с той, о которой шла речь применительно к смерти поверенного – гражданина. В данном случае эту обязанность в договоре поручения несет ликвидатор юридического лица (п. 2 ст. 979 ГК). Речь идет о необходимости извещения доверителя и о принятии мер для охраны имущества последнего.

Применительно к общим основаниям, содержащимся в гл. 26 ГК, прекращение договора может происходить в трех формах: во-первых, по согласованной воле сторон (имеется в виду соглашение о прекращении договора, отступное, новация, прощение долга), во-вторых, по воле одной из сторон, независимо от согласия контрагента на этот счет, и, в-третьих, вследствие обстоятельств, которые вообще от воли сторон не зависят (невозможность исполнения и смерть гражданина). Совпадение в одном лице обоих контрагентов, а также ликвидация юридического лица в принципе могут быть отнесены к любой из этих трех групп в зависимости от того, какие именно обстоятельства вызвали наступление соответствующих обстоятельств.

Особенность действующего ГК состоит в том, что он содержит специальную оговорку, которая подчеркивает открытый характер перечня оснований прекращения обязательств. Имеется в виду п. 1 ст. 407 ГК, в силу которого обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, которые содержатся в ГК (речь идет об основаниях, включенных в гл. 26 ГК, а также и находящихся в других главах Кодекса), в других законах, иных правовых актах или в договоре. Хотя аналогичной нормы в предшествующих Кодексах не было, но примерный характер содержащегося в них перечня оснований прекращения обязательств не вызывал сомнений.

Применительно именно к договорному обязательству п. 3 ст. 425 ГК увязывает его существование с вопросом о сроке действия договора. Общее правило сводится к признанию обязательства прекращенным с момента наступления предусмотренного в нем срока, но лишь в случаях, когда на этот счет есть прямое указание в законе или договоре. Если же такое указание отсутствует, действует «запасная норма»: договор сохраняет силу до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Следовательно, если, например, договор предусмотрел ежемесячную поставку товаров на протяжении 1997 г., то при отсутствии в нем специальных указаний на этот счет обязательство поставки прекращается 31 декабря того же года. Отмеченное обстоятельство, однако, не освобождает сторону от ответственности за допущенные в период действия договора его нарушения. Имеются в виду в равной мере как возмещение убытков, так и уплата причитающейся за 1997 г. неустойки.

Глава 29 ГК подразумевает под изменением договора ситуацию, при которой в нем меняется какое-либо из условий с тем, однако, что, по крайней мере, стороны всегда остаются теми же. Таким образом, речь идет о внутреннем изменении, которое происходит в рамках первоначального договорного правоотношения. Однако гражданское законодательство знает и другую столь же традиционную форму изменения обязательств вообще, договоров в частности. Имеется в виду прямо противоположная ситуация, когда договор (обязательство) сохраняется в первоначальном виде, но меняются его стороны. Это означает, что происходит лишь внешнее изменение договора (обязательства). По поводу указанных, принципиально отличных одно от другого изменений О.С. Иоффе отмечал: «При изменении субъектов сохраняется тот же вид обязательства, но между другими лицами, тогда как при замене одного обязательства другим между теми же самыми субъектами прежний вид обязательственных связей исчезает, а новый появляется. Поэтому в первом случае речь должна идти об изменении и только во втором – о прекращении обязательства»[647].

Изменение обязательств, выходящее за рамки гл. 29 ГК, опирается на одну из трех конструкций: переход прав стороны, выступающей в качестве кредитора, к третьему лицу (цессия), перевод должником своего долга на другое лицо и суброгация – исполнение третьим лицом обязательства с одновременным вступлением в права кредитора. Развернутый гражданский оборот предполагает использование в разной степени всех трех форм изменения договора. Отвечая этим потребностям, ГК развил регулирование первых двух форм и впервые выделил третью.

В период действия ГК 64 господствующая точка зрения, выраженная, в частности, в учебниках[648], признавала правовым основанием как цессии, так и перевода долга особую (специальную) сделку: соответственно «соглашение об уступке требования» и «соглашение о переводе долга». Признание указанного особого вида сделок (договоров) было связано с тем, что в отличие от ГК 22, исходившего из того, что договор купли-продажи может иметь в качестве предмета не только вещи, но и права, ГК 64 аналогичную норму в одноименную главу не включил. При этом содержание главы о купле-продаже в этом Кодексе позволяло сделать вывод, что договор купли-продажи не охватывает реализации прав. Соответственно, например, в последнем по времени учебнике из числа изданных до принятия нового ГК под предметом купли-продажи понимались исключительно «движимые» и «недвижимые» вещи[649].

Действующий Кодекс вернулся к позиции ГК 22. Теперь в нем прямо указано на то, что положения о купле-продаже применяются к движению имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав (п. 4 ст. 454 ГК). Следует отметить, что ГК пошел далее Кодекса 1922 г., поскольку еще одна глава в нем – о дарении – содержит специальную на этот счет норму. Она признает дарением договор, по которому даритель передает или обязуется передать одаряемому имущественное право (требование) третьему лицу.

С учетом указанных новелл ГК есть основания вернуться к модели перехода прав и перевода долга, представление о которой можно было составить исходя из отдельных высказываний И.Б. Новицкого. Так, в частности, применительно к перемене лиц в обязательстве он писал о «продаже прав», о «распространении на уступку прав норм о купле-продаже», о том, что «ответственность лица, уступившего право, конечно, не одинакова в зависимости от того, возмездная или безвозмездная была в данном случае уступка». «Договор (о принятии долга) заключается между первоначальным и новым должником, а кредитор тут же дает согласие на замену одного должника другим»[650]. Соответствующие положения в конечном счете могли служить основанием для вывода: движение имущественных прав (а равно и долга) происходит в рамках соответствующих гражданско-правовых договоров, имеющих своим предметом имущество.

Цессия выражается в передаче цедентом цессионарию определенного права в силу сделки или на основании закона. Тем самым в первом случае сама передача имеет основанием договор, связывающий цедента с цессионарием. Но этим договором является не цессия, как нередко полагают, а та сделка, на которую опирается переход, составляющий сущность цессии.

В пользу такого вывода можно привести ряд соображений. Прежде всего следует отметить, что глава о перемене лиц в обязательстве регулирует в основном отношения между должником и старым, а также новым кредиторами и в значительно меньшей степени отношения между сторонами в договоре, применительно к которому происходит переход прав (т.е. между старым и новым кредиторами). В этой связи возникает потребность в использовании определенных, не связанных со спецификой вещей норм о купле-продаже – таких, например, которые определяют момент исполнения договора, устанавливают ответственность за различные нарушения, предусматривают порядок выполнения отдельных обязанностей сторонами и др. Без этих норм остается открытым характер юридической связи между цессионарием и цедентом. Это же относится и к нормам о дарении: возможности для одаряемого принять дар, запрещении, ограничении и отмены дарения.

Еще одно соображение в пользу отрицания самостоятельности договоров цессии и выражается в невозможности и индивидуализации таких договоров и нахождения им места в системе договоров. Достаточно указать на то, что договоры, о которых идет речь, могут быть иногда односторонними, иногда двусторонними, иногда возмездными, иногда безвозмездными, иногда реальными, иногда консенсуальными, иногда абстрактными, иногда казуальными, притом в различных комбинациях. Такое аморфное состояние исключает возможность выделения соответствующей договорной конструкции[651]. Однако есть и более веский аргумент, имеющий практическое значение. Если договор цессии – самостоятельный договор, отличный, в частности, от договора дарения, это дает возможность обойти запрет безвозмездной передачи прав, в частности между коммерческими организациями. Стоит лишь назвать договор, по которому безвозмездно переходит право, «цессией», как отпадут основания для применения ст. 575 и 576 ГК. Применительно к продаже прав конструкция цессии снимает вопрос о связи перехода объекта прав с выполнением обязанностей лицом, которое передает право, и тем, кто это право принимает.

Чаще всего цессия происходит на основании договора купли-продажи[652]. К такого рода отношениям действует содержащееся в п. 4 ст. 454 ГК указание на то, что нормы Кодекса о купле-продаже «применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав»[653]. Точно так же для цессии могут использоваться и другие столь же традиционные гражданско-правовые договоры, опосредующие реализацию имущества, и, в частности, такие, как мена. Следует особо выделить договоры, для которых переход прав составляет специальный предмет. Один из них – договор финансирования под уступку денежного требования (гл. 43 ГК).

ГК 64, напротив, использовал термин «имущество» только в определении договора купли-продажи. В остальных статьях речь идет о вещах. По этой причине объектом купли-продажи признавались, естественно, лишь вещи (см., например: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 212). В учебнике «Гражданское право» (Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993. С. 63) в само определение договора купли-продажи было включено указание на обязанность продавца «передать имущество (вещь, товар)». Такая точка зрения, высказанная в этих учебниках О.С. Иоффе и В.П. Грибановым, полностью соответствовала ГК 64.

Для уяснения сущности цессии важное значение имеет определение ее соотношения с регрессом.

Пункт 1 ст. 382 ГК содержит специальную оговорку о том, что нормы о переходе прав не применяются к регрессным требованиям. Следует в этой связи отметить, что ни один из Гражданских кодексов (это относится и к ГК) не содержит норм, посвященных регрессу как таковому. Вместе с тем в каждом из них о регрессе шла речь в специальных статьях, использовавших для этой цели термин «регресс» либо «обратное требование».

Так, в ГК регрессным именуется требование должника, исполнившего солидарную обязанность, к остальным должникам (п. 2 ст. 325). Об обратном требовании поручителя, исполнившего основное требование должника, речь идет в п. 1 ст. 365 ГК.

Прямо названы регрессными требования к принципалу о возмещении уплаченных бенефициару сумм (ст. 379 ГК), арендодателя к арендатору – о возмещении средств, выплаченных по его вине третьим лицам (ст. 640 ГК), обязанного по чеку лица, погасившего долг чекодержателю, к остальным обязанным лицам (п. 1 ст. 885 ГК) и др.

Проблемы использования в праве регрессных обязательств были исследованы в ряде работ[654]. Автор одной из них, И.Б. Новицкий, пришел к следующему выводу: «Регрессным обязательством называется обязательство: а) являющееся следствием платежа одним лицом (кредитором по регрессному обязательству) другому лицу, хотя последовавшего юридически обоснованно, однако вызванного виной третьего лица (должника по регрессному обязательству) без вины со стороны первого; б) направленное к переложению уплаченной суммы на это третье лицо, по вине которого последовал платеж со стороны первого лица второму.

Возможна и другая, редко встречающаяся разновидность регрессного обязательства, когда регрессное требование возникает на почве получения известной суммы одним лицом от другого, за счет третьего лица»[655].

Принципиальное различие регресса и цессии состоит уже в самом значении их для соответствующего права: регресс порождает право, а при цессии передается возникшее право.

На практике нередко возникает вопрос о возможности раздельной передачи основных и обеспечительных прав. Субсидиарный характер последних означает, в частности, что обеспечительные права не могут быть переданы в отрыве от основных. По этой причине Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отказался рассматривать переход прав на взыскание штрафа к тому, кому не было передано основное обязательство, как цессию (в указанном деле администрация сельского совета передала истцу право на взыскание причитающегося с банка штрафа за неисполнение поручения). Основанием для такого решения послужило то, что администрация не передавала истцу самих прав, возникающих из договора банковского счета. А поскольку перемены лиц в основном обязательстве не произошло, уступка требования о штрафе по конкретной расчетной операции противоречит ст. 384 ГК[656].

В одном случае – применительно к уступке своих прав залогодержателем – соответствующее положение прямо закреплено в Кодексе. Имеется в виду ст. 355 ГК, которая признает такую уступку действительной лишь при условии, если тому же лицу были уступлены права требования к должнику.

Если иное не предусмотрено в законе, никто не может запретить сторонам включить в связывающий их договор условие, по которому кредитор будет лишен возможности уступить права требования третьему лицу. В случаях, когда такого условия в договоре нет, контрагент, который выступает в роли кредитора, может передать свои права, не спрашивая согласия должника. Единственное общее исключение из приведенного правила содержится в п. 2 ст. 388 ГК, который считает необходимым получение согласия на цессию, если личность кредитора имеет для должника существенное значение (например, личность нанимателя в договоре жилищного найма).

Статья 388 ГК, подобно ст. 211 ГК 64, предусматривает возможность запрета законом уступки права требования. С этим связано, в частности, то, что традиционные ограничения передачи другим организациям и гражданам прав на предъявление исков к транспортным организациям (кроме передачи грузоотправителем грузополучателю, грузополучателем грузоотправителю либо любым из них своей вышестоящей организации) с вступлением в силу ГК должны считаться продолжающими действие только в рамках, установленных ст. 4 Вводного закона, т.е. до принятия новых транспортных уставов и кодексов. В принятом после ГК Воздушном кодексе ранее содержавшаяся в нем ст. 109, запрещавшая передачу прав на предъявление претензии и иска, отсутствует, а значит, такая передача стала возможной.

В специальных нормах нередко уточняется круг случаев, при которых может быть произведена уступка прав. Например, в силу ст. 589 ГК только гражданам и некоммерческим организациям (применительно к последним – если это не противоречит закону и соответствует целям их деятельности) может быть переуступлено право по договору постоянной ренты ее получателем. В силу п. 2 ст. 631 ГК исключается передача арендатором своих прав (а равно и обязанностей) субарендатору по договору проката имущества.

Прямые запреты перехода прав в общем виде предусмотрены в ст. 383 ГК. В этой статье в качестве неотчуждаемых указаны все права, неразрывно связанные с личностью кредитора. ГК содержит примерный перечень таких прав, к числу которых относятся требования об алиментах и возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью. Аналогичные запреты помещены в отдельных главах, посвященных общей собственности. Например, запрет передачи другому лицу права преимущественной покупки доли – п. 4 ст. 250 ГК. При аренде предприятия (п. 2 ст. 656 ГК) исключена возможность передачи прав арендодателя, полученных на основании разрешения заниматься соответствующей деятельностью. Последующая уступка денежного требования финансовым агентом допускается только при наличии специальных указаний в договоре финансирования под уступку денежных требований (ст. 829 ГК). Такой же порядок установлен в отношении передачи принадлежащего бенефициару по банковской гарантии права требования к гаранту (ст. 372 ГК).

Наряду с такого рода запретами передача прав в ряде случаев содержит прямо противоположные нормы, которые исключают возможность включения в договор условий, не допускающих передачи прав другим лицам.

Так, при неисполнении третьим лицом обязательства перед комиссионером уступка прав по такому договору комитенту допускается даже и тогда, когда в самом договоре соответствующая уступка ограничена или запрещена (п. 3 ст. 993 ГК). Аналогичным образом признается действительной уступка финансовому агенту денежного требования, несмотря на то что между сторонами существует соглашение, которое запрещает или ограничивает такую уступку (п. 1 ст. 828 ГК). Этот последний «запрет запрета» относится только к денежным обязательствам.

Отдельные требования, содержащиеся в гл. 24 ГК, ужесточаются в главах, посвященных отдельным договорам. Так, в уведомлении должника о происшедшей уступке прав, исходящем от финансового агента, должно быть указано подлежащее исполнению денежное требование, указан финансовый агент, которому необходимо произвести платеж, а кроме того, по просьбе должника ему следует представить последнему в разумный срок доказательства произведенной в действительности уступки требования (п. 2 ст. 830 ГК).

В п. 3 ст. 559 и п. 2 ст. 656 ГК поименованы права, которые при отсутствии закона или иного правового акта не могут быть переданы вместе с остальным имуществом соответственно при его продаже или сдаче в аренду (имеются в виду продажа и аренда предприятия).

Статья 384 ГК позволяет сделать вывод о еще одном ограничении передаваемых прав: нельзя передать другому право, которое возникнет в будущем, поскольку объем передаваемых прав, как следует из указанной статьи, определяется на момент передачи. Из этого вытекает и то, что нельзя передать право, которое уже не принадлежит кредитору. В частности, это было признано арбитражным судом в деле, в котором установлено, что соответствующее право к моменту, когда его следовало передать, перешло к третьему лицу[657].

Основания перехода прав в силу закона включены в перечень, содержащийся в ст. 387 ГК. Сюда относятся, в частности, универсальное правопреемство кредитора (имеется в виду наследование – для граждан и реорганизация – для юридических лиц), решение суда о переходе прав кредитора другому лицу, когда возможность такого перехода предусмотрена законом. Специальные случаи перехода прав в силу закона выделены применительно к договорам аренды предприятия (п. 1 ст. 656) и комиссии (п. 2 ст. 993 ГК).

Поскольку переход прав составляет предмет отношений только старого и нового кредитора, согласия должника на такой переход не требуется. Должника необходимо лишь письменно уведомить о состоявшемся переходе прав. При этом риск выполнения должником обязательства старому кредитору, несмотря на уступку прав, несет первоначальный кредитор. Имеется в виду, что неуведомление должника о состоявшейся передаче, к тому же непременно в письменной форме, означает его право исполнить обязательство первоначальному кредитору и таким образом прекратить обязательство (см. п. 3 ст. 382 ГК).

Замена кредитора при цессии, выражающаяся в переходе прав, происходит безусловно и окончательно. По этой причине Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отказался признать цессией случай, когда сторонами был заключен договор, по которому прежнему кредитору через определенное время необходимо было возвратить уступленное ему право. В Постановлении по этому же делу подчеркивалось, что не может быть признана цессией уступка прав, при которой в основном обязательстве продолжает участвовать кредитор, уступивший свои права[658].

При цессии предполагается (если иное не предусмотрено законом или договором) переход всех тех же (по условиям и по объему) прав, которые принадлежали первоначальному кредитору. Соответственно в состав передаваемых прав входят дополнительно существовавшие к моменту передачи субсидиарные права, выражающие определенные способы обеспечения обязательств. Теперь ГК присоединил к ним также и права на неуплаченные проценты (ст. 384).

Первоначальный кредитор обязан передать новому кредитору наряду с правом также и документы, которые его удостоверяют, а также необходимые для реализации права сведения. При цессии прав, возникающих из договора, контрагент (должник), в свою очередь, может требовать предоставления новой стороной – кредитором доказательств перехода к ней прав (п. 1 ст. 385 ГК). До представления таких данных должник может не исполнять обязательства, не рискуя при этом впасть в просрочку (п. 2 ст. 385 ГК). Более того, соответствующая ситуация должна рассматриваться как просрочка кредитора, влекущая последствия по ст. 406 ГК.

Сторона – должник вправе противопоставлять требованиям нового кредитора те же возражения, которые она имела против первоначального кредитора, и именно к моменту, когда ею было получено уведомление о состоявшейся цессии (ст. 386 ГК).

В связи с применением п. 1 ст. 388 ГК, предусматривающего, что уступка прав допускается только при условии, если это не противоречит закону, иным правовым актам или договору, возникает ряд вопросов.

Один из них – о возможности перехода к другому лицу прав, недостаточно определенных и несозревших, в частности таких, по которым не наступил срок требования. В свое время И.Б. Новицкий давал для обеих ситуаций одинаково положительный ответ: «Право требования, поставленное в зависимость от срока, условия и вообще неокончательно выяснившееся, передать можно: положение нового субъекта права в этих случаях будет такое же неопределенное, как было и у первоначального кредитора; право нового кредитора получит полную определенность только тогда, когда вопрос об условии и прочем разрешится»[659].

На наш взгляд, следует различить две ситуации. Одна из них относится к «созреванию права». Несозревшее право действительно можно передать, и тот, кто его получит, будет обладать правом в том же объеме, в каком его имел прежний носитель. Об одном из таких случаев идет речь в п. 2 ст. 826 ГК, который признает будущее денежное требование перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло соответствующее право, а если денежное требование обусловлено наступлением определенного события, то и право возникает у цессионария в момент, когда указанное событие в действительности наступит. С этой точки зрения нет препятствий к передаче прав на жилой дом до завершения строительства. Имеется в виду, что собственником дома лицо станет в момент, когда строительство окажется завершенным.

Иное дело – неопределенность права. Если право не является ни определенным, ни определимым, очевидно, есть основания считать договор, на основе которого должна происходить цессия, лишенным условия о предмете, признаваемом для всех договоров существенным.

Установлены пределы ответственности стороны – кредитора перед тем, кто его сменяет: прежний кредитор отвечает за недействительность уступленных требований и не отвечает в то же время за их неисполнение, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника (ст. 390 ГК). Примером последнего может служить делькредере – ручательство комиссионера за исполнение сделки третьим лицом (п. 1 ст. 993 ГК).

В ГК (ст. 389) перечислены определенные требования к форме перехода прав. Они состоят в необходимости облечь такой переход в простую письменную или соответственно нотариальную форму, если только сделка, на которой переход основан, также должна была совершаться в соответствующей форме. Кроме того, в случаях, когда иное не предусмотрено в законе, может оказаться необходимой и регистрация уступки требования в порядке, который установлен для регистрации породившего ее договора (например, договора о залоге прав на недвижимость – ипотеку).

Для формы передачи прав обязательны и другие требования, предъявляемые к сделке. В результате оказывается, что, например, при купле-продаже прав, осуществляемой между юридическими лицами либо юридическими лицами и гражданами, форма должна быть простой письменной (ст. 160 и 161 ГК). При этом в силу ст. 434 ГК соответствующая сделка может быть заключена, в частности, путем обмена документами. Для договора коммерческой концессии необходима, помимо письменной формы, регистрация (ст. 1028 ГК). Для залога прав на недвижимость – письменная форма, нотариальное удостоверение и государственная регистрация (ст. 339 ГК). Особо выделено требование, которое относится к ценным бумагам: переход ордерной ценной бумаги должен быть осуществлен на основе индоссамента, учиненного на самой ценной бумаге, а переход предъявительской ценной бумаги – путем прямого вручения (п.п. 1 и 3 ст. 146 ГК). Переход именной ценной бумаги подчиняется общим правилам о цессии (п. 2 ст. 146 ГК).

Передача прав путем индоссамента выходит за пределы правила об ответственности при уступке права требования. Имеется в виду, что в силу п. 3 ст. 146 ГК из индоссамента, учиненного на ордерной ценной бумаге, вытекает ответственность индоссанта не только за существование права, но и за его осуществление.

Принципиальная особенность второго способа изменения договоров перевода долга, в отличие от перехода прав, состоит в необходимости получить во всех случаях согласие кредитора (п. 1 ст. 391 ГК). Подобное ограничение сделано законодателем с учетом неоспоримой презумпции: от личности должника зависит возможность реального и надлежащего исполнения входящего в состав договора обязательства[660].

Другая особенность рассматриваемого способа состоит в том, что в этом случае не требуется согласия первоначального должника, а значит, передача может совершаться и помимо его воли.

И.Б. Новицкий обратил внимание на необходимость разграничивать случаи, когда имущество одного лица принимается другим лицом (примером служит наследование), в связи с чем и долги, которые находились в составе этого имущества, переходят на новое лицо, а также ситуацию, при которой по договору о принятии на себя данным лицом долга другого лица происходит постановка на место одного должника другого. Суть различия состоит в том, что «при переходе имущества от одного лица к другому тот фонд, если можно так выразиться, из которого кредитору, на случай неисполнения обязательства, придется искать удовлетворения, не изменяется, вследствие чего можно признать, что действительно произошла смена должника, не влияющая на осуществление прав кредитора. Во втором случае возможность практического осуществления права кредитора изменяется, ибо за долг, который соответствует его праву, начинает отвечать уже не то имущество, которое отвечало до замены должника, а другое – имущество нового должника»[661]. В этой связи автором предлагалось заменить понятие «перевод долга» другим, более точным: «принятие на себя долга другого лица». Думается, что приведенная при этом аргументация не является достаточно убедительной. Это связано с тем, что «принятие…» – односторонний акт, в то время как перевод долга имеет своим основанием двустороннюю сделку – договор, в силу которого одна сторона «передает», а другая «принимает».

Отдельные нормы о переводе долга сходны с применяемыми при переводе прав. Так, поскольку в том и в другом случае меняется субъектный состав обязательства, но остается неизменным его содержание, новый должник, как это имеет место и при переходе прав, может выдвигать против требований кредитора возражения, которые основаны на отношениях между ним и первоначальным должником. Таким же образом на перевод долга распространяются и правила о форме основополагающей сделки и необходимости ее регистрации, которые действуют в отношении перехода прав.

ГК 64 содержал норму (ст. 215), предусматривавшую, что поручительство и установленный третьим лицом залог прекращаются, если при переводе долга поручитель или залогодатель не выразили согласия отвечать за нового должника. Теперь эти нормы, защищающие интересы поручителя и залогодателя, сохраняются. Все дело лишь в том, что они перенесены в параграфы, посвященные соответствующим способам обеспечения обязательств (см. ст. 356 и п. 2 ст. 367 ГК). В отличие от этого договорные условия о неустойке и задатке, а равно о вытекающем из закона удержании, в равной мере отличающиеся тем, что они не связаны с интересами третьих лиц, продолжают действовать. Самостоятельный характер обязательства банковской гарантии дает основания сделать вывод, что и она при переводе долга сохраняет силу.

На практике может возникнуть потребность в одновременном переводе долга и переходе прав по одному и тому же договору. С наиболее простым вариантом такой ситуации приходится сталкиваться при комиссии. В соответствии со ст. 986 ГК лицо, действующее в чужом интересе, заключая договор с третьим лицом, переводит на заинтересованное лицо обязанности по сделке, заключенной им с третьим лицом, и одновременно с обязанностями к заинтересованному лицу переходят также права по заключенной сделке.

Более сложный, как правило, вариант связан с продажей предприятия, когда к покупателю переходит имущественный комплекс, который может включать наряду с вещами также права и обязанности[662].

К складывающимся в подобных случаях отношениям применяются в одно и то же время соответственно нормы о переходе прав и о переводе долга. Это означает, в частности, необходимость получения согласия кредитора (в части уступки прав) и уведомления должника (в части перевода долга). Исключения из этих положений должны быть установлены в законе.

При продаже предприятия в соответствии с п. 1 ст. 562 ГК необходимо письменно поставить в известность тех, кто является кредиторами в передаваемых обязательствах. В число предоставленных им гарантий входит, в частности, возможность требовать признания продажи предприятия полностью или в соответствующей части недействительной. При этом молчание кредитора, уведомленного о предстоящей продаже предприятия, на протяжении трех месяцев рассматривается как согласие на такой переход. Аналогичная норма, направленная на защиту прав кредитора, содержится в главе об аренде предприятия (ст. 657).

ГК облегчает возможность одновременного перехода прав и перевода долга тем, что целый ряд вопросов, в частности о форме перехода прав и переводе долга, решается в нем одинаково.

Термин «суброгация» использован в двух статьях ГК, при этом в обеих (ст. 387 и 965) он связан со страхованием. В указанных статьях имеется в виду суброгация страховщику прав кредитора к должнику, который отвечает за наступление страхового случая. Однако в действительности суброгация имеет место и в некоторых других ситуациях. Самое широкое ее применение, хотя и без использования соответствующего термина, связано с п. 2 ст. 313 ГК. В силу указанной нормы третье лицо, которое подвергается опасности утратить право на имущество должника (в качестве примера названы права аренды и залога) вследствие обращения взыскания на это имущество, может удовлетворить требования кредитора без согласия должника. Последствием этой ситуации и служит суброгация.

В самом ГК суброгация рассматривается как разновидность уступки требования. Это выражается в том, что в числе случаев перехода прав кредитора к другому лицу на основании закона указана «суброгация страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление страхового случая». Пункт 2 ст. 313 ГК, не давая квалификации ситуации, складывающейся при исполнении обязательства третьим лицом, называет в числе применяемых норм те, которые посвящены переходу прав.

Суброгация действительно совпадает во многом с переходом прав, поскольку при этом, как подчеркивал Р. Саватье, «сохраняются тот же должник, те же обеспечения, тот же характер обязательств, те же проценты»[663]. И все же представляется целесообразным разграничить указанные две конструкции. Их анализ, проведенный Е. Годэмэ, привел его к выводу, что при всем сходстве цессии и суброгации есть основания для того, чтобы отделить одно от другого. Представляется, что высказанные последним автором соображения укладываются в рамки ГК. Так, в частности, Е. Годэмэ подчеркивал различие в решении вопроса о форме (не требуются формальности, предусмотренные для перехода прав), а равно ответственности. Смысл последнего различия иллюстрируется им на таком примере: «Когда право требования на сумму 10000 франков было уступлено за 5000, цессионар становится кредитором должника на сумму 10000 франков[664]. Иначе происходит в случае суброгации. Цель суброгации в том, чтобы просто гарантировать защиту интересов лица, совершившего платеж… Следовательно, он вступает в права кредитора только в той сумме, в какой произвел платеж»[665].

Очевидно, основное различие цессии и суброгации связано с характером интересов вступающего в обязательство лица: при цессии цессионарий стремится приобрести право, принадлежащее цеденту, а при суброгации – вывести должников из обязательства, при этом приобретение права представляет собой способ, к которому прибег его приобретатель. Нормы о переходе прав кредитора (ст. 382–390 гл. 24 ГК) применяются в данном случае в порядке аналогии закона, а значит, при условии, если иное не предусмотрено в положениях, посвященных самой суброгации. В частности, речь идет о переходе всей полноты прав, кроме случаев, когда иное не предусмотрено в указанных нормах. Так, п. 1 ст. 956 ГК допускает возможность указания в договоре между старым и новым кредитором на то, что соответствующие права вообще не переходят, а значит, допустимо включение в такой договор и условия о неполном переходе (см. о случаях, когда такой переход прав не может исключаться, п. 1 ст. 965).